广州鑫龙元建筑工程有限公司租赁合同案二审代理词

文/刑辩痴汉吴之成律师

 尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受广州鑫龙元建筑工程有限公司的委托，指派我担任该公司与李小菲租赁合同上诉纠纷案的二审代理人。本代理人在研究了本案全部案卷材料并参加了刚才的法庭审理之后，根据本案的事实结合相应的法律法规，发表如下代理意见：

一、原审判决认定《建筑器材租赁合同》真实、合法、有效是错误的

橘郡项目部并没有委托于扬武、胡浩与李小菲签订《建筑器材租赁合同》，被上诉人亦没有向原审法院提交橘郡项目部委托于、胡两人签署合同的授权委托书，橘郡项目部对《建筑器材租赁合同》的签订并不知情，如果知道该合同加盖的橘郡项目部的公章，也不存在花钱去搞印章真实性鉴定的的蠢事。现在，虽然经过鉴定，公章的同一性得到了确认，但《建筑器材租赁合同》上加盖的“橘郡项目部”的印章不排除系他人（不排除李小菲一方）通过扫描原印章的印鉴后制作而成，亦或是他人偷盖而成。

二、原审判决认定于扬武、胡浩是橘郡项目部的工作人员是错误的，由此而将于扬武、胡浩的行为归属于橘郡项目部的职务行为更是错上加错

（一）于扬武系橘郡项目部的分包商，而非工作人员

上诉人在原审法院审理时向法庭提交了《工程承包合同补充合同》，证明了于扬武是在上诉人处分包了部分工程的分包商，这说明于扬武并非橘郡项目部的工作人员。

（二）现有的证据最多只能反映于扬武、胡浩在签署合同时与橘郡项目部系代理与被代理人的关系

其一、在《建筑器材租赁合同》上，于扬武、胡浩均以委托代理人的身份签署，而不是以公司代表的名义。

其二、没有证据表明于扬武、胡浩系橘郡项目部的公司职员。

三、原审法院没有追加于扬武、胡浩作为第三人参加诉讼，无法查明整个案件事实

原审法院在上诉人已释明上诉人与于扬武之关系并申请原审法院追加于扬武作为被告或者第三人参加诉讼的情况之下，仍然一意孤行，拒不追加于扬武参加诉讼，导致李小菲有无出租钢管、出租了多少钢架管和扣件给于扬武、胡浩这一核心事实无法查清。然，原审法院却惘顾事实和法律，置事实真相模糊于不顾，作出这一令人匪夷所思的判决！

四、原审判决以建筑器材成本价的120%计算赔偿数额没有依据

《建筑器材租赁合同》第10条只约定了租赁期限届满后乙方（承租方）没归还租赁物时，损害赔偿的计算方法，并没有约定解除合同后不能归还租赁物时损害赔偿的计算方法，原审法院在判决解除双方的合同时又以合同中约定的租赁期限届满后乙方没归还租赁物时损害赔偿的计算方法来计算损害赔偿数额，很显然违背了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定。

五、原审判决支持被上诉人的律师费用是错误的

被上诉人只提交了湖南旷真律师事务所的收据一张，并没有提交其与湖南旷真律师事务所所签的协议，亦没有提交正规发票，那么，被上诉人聘请律师到底花费了多少律师费用我们不得而知，原审判决全额支持，有失严谨和公正。

六、本案不属于表见代理

所谓表见代理，是基于本人的过失，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的实质是一种无权代理，本人承受代理行为的根本原因在于本人的过失导致相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之发生民事法律行为。本案于扬武、胡浩的行为并不符合表见代理的构成要件。因为《建筑器材租赁合同》系被上诉人李小菲提供的格式合同，该合同第13条明确规定了项目部负责人、提货人、结算人等由橘郡项目部指定，并由被指定人在预留签名处签名，这说明被上诉人李小菲非常清楚到她那里去提货的程序，因而也就不存在李小菲因对方过失而错误地将货物发给无权代理人的情况。

七、上诉人不应对于扬武、胡浩在被上诉人处提取钢架管和十字扣的行为承担法律责任

根据《建筑器材租赁合同》第13条之规定，橘郡项目部并没有在合同中约定指定的提货人是哪个，也没有书面授权于扬武、胡浩到被上诉人李小菲处提货，提货单上亦没有加盖橘郡项目部的公章，那么，于扬武、胡浩提货的法律责任就不应由上诉人承担。特别是，本合同系被上诉人提供的格式合同，被上诉人对提货的程序是非常清楚的，被上诉人理应严格审查提货人的身份信息，如果存在手续不全，理应要求提货人补充相应的手续，或者向橘郡项目部求证提货人的身份，但本案被上诉人对此均没有做到位，既然如此，被上诉人理应承担其审查不严所带来的法律后果。

为查明本案事实，公平公正审理本案，本代理人建议法庭发回重审，或者在查清事实真相的情况下依法改判。

谢谢！

湖南岳林律师事务所

代理人：吴之成律师

  2012年12月9日

吴之成律师语录：我的信心来源于你的自信。