商品房买卖合同纠纷案二审代理词

文/刑辩痴汉吴之成律师

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尊敬的审判长、审判员：

湖南通程律师集团事务所依法接受严怡颜、严湘琦的委托，指派我担任其与阳光壹佰（湖南）置业发展有限公司（以下简称阳光壹佰）商品房买卖合同纠纷案的二审代理人，本代理人在参加了本案的法庭调查、查阅了本案全部案卷材料后，针对原审判决书存在的问题以及被上诉人的意见发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、原审判决并没有对原审原告的全部诉求进行审查

原审原告在一审的变更诉讼请求中列举了12项诉讼请求，后追加第三人参加诉讼，请求确认第三人与原审被告阳光壹佰签订的合同无效一项，共十三项诉讼请求，但原审判决除对第一项、第五项、第十项、第十二项诉讼请求有所涉及以外，对其余九项诉求只字不提，难已服众。

二、原审判决认定原审原告亦存在“未完全履行全部付款义务”的所谓违约行为是错误的

（一）原审原告已依约履行了合同

原审原告在2004年10月20日与原审被告阳光壹佰签订了10-38-1303号《商品房买卖合同》（以下简称1303号《合同》），双方约定：由两原告于2004年10月16日向被告支付定金贰万元整，履约后该定金自动转化为房款，2004年10月20日再向被告支付90164元，余款23万由原告向公积金中心贷款。合同签订前，两原告即已支付了争议标的物首付款110164元。随后，为了能够及时向湖南省住房公积金中心贷到款，原告多次向被告催要本应给原告的购房合同原件，但被告置之不理，为此，原告不得已多次向长沙市房地产管理局、长沙市政府、湖南省建设厅反映情况，要求被告依约交付原告合同原件，被告在时隔三年多之久后才把合同原件交给长沙市房地产管理局再转交给原审原告，但此时被告早已将本案标的物另售他人，导致原告客观上已完全不能履行合同。由此可见，两原告自始至终都在依约行事。

（二）原审原告并不存在“未完全履行全部付款义务”的行为

1、1303号《合同》所约定的原审原告的付款义务是按照该《合同》第六条的规定支付其所购买房屋的房款。

1303号《合同》第六条对原审原告的付款方式及期限进行了约定，根据该条，原审原告只须先行支付房屋首付款110164元即可，余款由原审原告在接到原审被告向原审原告发出贷款通知后7日内向湖南省公积金中心申请15年个人购房抵押贷款。

2、1303号《合同》的《补充协议》并没有约定原审原告有向原审被告另外支付相关费用的义务。

《补充协议》第一条第1小条规定，买受人（即本案原审原告）应在接到办理贷款通知后7日内向银行（或公积金管理委员会）提交申请个人住房贷款所需的全部资料及相关费用……这一条明确规定了原审原告缴纳相关费用的对象是银行或公积金管理委员会，而并不是原审被告。原审被告在没有得到费用征缴单位授权的情况下，亦无权违反法律法规和相关政策代收任何相关费用。

3、1303号《合同》的《补充协议》对原审被告代为收取原审原告需要承担的有关税费的约定因得不到原审原告的认可、以及相关部门的授权而无效。

《补充协议》第三条第1小条规定，因本商品房买卖产生的有关税费，由双方按国家及地方相关法律、法规和政策规定各自承担，由买受人承担的有关税费，按现行标准在签订买卖合同时由出卖人（买受人所领“阳光壹佰新城客户认购资料及税费清单”）代为收取……本律师认为，这一条的规定要产生法律效力，需要满足两个条件，其一是原审被告已得到了相关税费征缴部门的授权，有权代为收取相关的税费；其二是原审原告愿意委托原审被告向相关征缴部门缴纳相关税费。本案原审被告既不能提供其已得到相关征缴部门授权的证据，亦没有得到原审原告的授权，那么其通过格式合同条款来约束原审原告向其缴纳不应由其收取或代为收取的费用的行为，很显然是违法的，依法应当认定该约定无效。

（三）原审原告未能向湖南省公积金中心贷款系原审被告根本违约的结果

原审判决第15页讲到“《合同》签订后，原告按照《合同》的约定支付了定金及房屋首付款，但被告……更未将《合同》中约定的应交公积金中心持有的《合同》交给公积金中心，被告的上述违约行为直接导致了原告无法通过办理住房公积金贷款方式支付房款……”本律师认为，原审判决的这一认定是正确的。

三、被上诉人阳光壹佰认为1303号《合同》已被解除的说法不能成立，阳光壹佰无权行使合同解除权

本案被上诉人阳光壹佰多次以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的相关规定进行抗辩，认为其早在2006年3月即已行使了合同解除权，上诉人严怡颜、严湘琦的诉求不应得到法院的支持。本律师认为，阳光壹佰的理由不能成立，其原因是：

（一）被上诉人阳光壹佰须履行交付合同文本的在先义务

在上诉人严怡颜、严湘琦根据双方的口头协议支付了购房定金贰万元整和首付款90164元并签署了正式的商品房买卖合同文本以后，被上诉人阳光壹佰即应按照《商品房买卖合同》第二十二条之规定将该合同文本连同附件交给原告一份，房地局一份，以及公积金中心一份。可事实是：这三方均没收到任何合同文本，换句话说，阳光壹佰没有履行交付合同文本的在先义务。

（二）被上诉人阳光壹佰没有履行上述义务直接导致上诉人客观上根本无法按照1303号合同的约定以贷款方式支付购房余款，被上诉人的严重违约行为已构成根本违约。

从双方签约的内容来看，上诉人严怡颜、严湘琦在充分考量自己的经济实力后决定采取住房公积金贷款的形式来解决自身房款不足的问题，特别是现在住房按揭贷款成为大家公认的有效融资渠道，当我们一决定采取这种方式来支付高额房款时，我们一般不会去开拓第二种筹款的渠道。如果严怡颜、严湘琦有足够的存款来支付购房款，或者通过亲戚朋友之间的低息借贷可以解决房款的问题，他们完全可以采取一次性付款的方式而不用承担高额的贷款利息。正因为如此，走按揭贷款这一条路是他们筹款的唯一渠道。但现在被上诉人阳光壹佰却拒绝交付合同原件！我们知道，连一份起码的合同原件都没有，人家凭什么相信你与某房产公司有真实的商品房交易关系呢？又凭什么向你支付巨额贷款呢？换句话说，没有合同原件，严怡颜、严湘琦不可能贷到款，除非他们行贿或通过其他不正当渠道，才有可能打通关节，顺利贷到其所需要的款项。所以，被上诉人阳光壹佰的违约行为已导致上诉人严怡颜、严湘琦无法按合同约定以贷款方式支付购房余款，这都是被上诉人根本违约造成的。

（三）上诉人可依法行使先履行抗辩权

《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合本案的事实，严怡颜、严湘琦完全有权拒绝阳光壹佰要求其支付购房余款的请求。事实上，被上诉人故意不给上诉人及相关各方合同，不仅违约，也直接导致上诉人无法按合同约定以贷款方式支付购房余款。有钱也不应当交。

（四）已根本违约的被上诉人无权行使合同解除权

结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条、第九十六条、第九十九条之规定，法律之所以赋予合同当事人一方行使合同解除权，是因为他在依约办事，但另一方在违约，已经擅自跳出了合同对他的制约，导致守约方的合同目的根本无法实现。如果守约方继续履约，将导致守约方更大的损失。也就是说，法律并没有赋予违约方合同解除权。

四、被上诉人阳光壹佰声称上诉人严怡颜、严湘琦没有支付房款已构成根本违约的理由不能成立

（一）本案商品房的买卖并不是一手交钱、一手交货的简单的商品买卖

本案涉案标的物价值高达30多万，对于像上诉人严怡颜、严湘琦这样的工薪阶层，以两三千元/月的工资要在短期内凑齐是不符合实际的，被上诉人阳光壹佰也充分考虑到了他们的这一实际情况，因而同意他们两人以支付首付款+住房公积金贷款的方式来解决购房资金不足的问题，这也就是为什么在1303号《合同》第六条里面，只有住房公积金中心贷款这唯一的融资渠道的理由。现在，被上诉人阳光壹佰抛开现实的问题，只谈上诉人严怡颜、严湘琦买了房子，就有义务支付购房款，但其迟迟没有交纳，因而构成根本违约，很显然，这一说法是完全错误的，是玩弄“贼喊捉贼”的伎俩！须知：不是上诉人严湘琦、严怡颜迟迟不交购房款，而是被上诉人故意设阻致使上诉人无法交付购房余款。

（二）上诉人阳光壹佰不将1303号《合同》原件交付给严怡颜、严湘琦的理由不能成立

被上诉人阳光壹佰在其《民事上诉状》第七页中提到没给严怡颜、严湘琦合同原件的理由是：长沙市房产局要求开发商代为归集房屋维修基金，并在归集好之后交付至房产局，才能为交易双方之间的商品房买卖合同进行备案，备了案后才能向买受人送交合同原件。可本案严怡颜、严湘琦一直拒不按要求交纳维修基金，因而，不能备案与交付合同原件的责任也就不应由阳光壹佰承担。本律师认为，这一理由荒谬至极！其一、阳光壹佰直至现在都没有向法庭提交其代收房屋维修基金的政策依据，亦没有提供房产局委托其代收维修基金的授权书！其二、如果实际操作果真像阳光壹佰所说的一样，要先缴纳维修基金才能备案和交付合同原件，阳光壹佰在严怡颜、严湘琦反复、多次要求给水合同原件且又认为是拒不缴纳维修基金的情况下，被上诉人完全可以将合同原件交付给严怡颜、严湘琦，由其自己去办理备案登记手续和贷款手续不就行了吗？其三、按合同备案的相关规定，也没有须交维修基金才可备案的规定。其四、依“长房政发[2003]044号”文件第八条之规定：维修基金应在办交房手续时缴交。可见，被上诉人的说法是不值一驳的。

（三）被上诉人阳光壹佰从不深刻反省自身行为与本案损害结果之间的必然联系

阳光壹佰只知道它已经把房子造出来了，并可以交付给上诉人严怡颜、严湘琦了；只知道严怡颜、严湘琦没有支付房屋余款；只知道它向严怡颜、严湘琦发了《解除合同通知书》，因而可以名正言顺地将本卖给严怡颜、严湘琦的房子再转手卖给第三人！但被上诉人却不想想，它拒绝将1303号《合同》原件交给严怡颜、严湘琦，省公积金中心又凭什么将款贷给他们呢？没有将严怡颜、严湘琦买房的事实到长沙市房产局去备案，没有开通省公积金中心房屋按揭贷款手续，严怡颜、严湘琦又凭什么能办好贷款手续呢？现在，严怡颜、严湘琦已遭受的损失和即将遭受的损失，难道不是被上诉人阳光壹佰所造成的吗？

五、被上诉人阳光壹佰应当依法承担相应的民事责任

（一）上诉人严怡颜、严湘琦的损失与上诉人阳光壹佰的违约行为之间存在因果关系

如果被上诉人阳光壹佰及时将合同原件交付给上诉人严怡颜、严湘琦；如果被上诉人阳光壹佰依约向省公积金中心提交了《合同》原件等相关资料，开通了有关贷款事宜，并依约向上诉人严怡颜、严湘琦发出贷款通知；如果被上诉人阳光壹佰在2005年12月31日前将经过验收合格的商品房交付给上诉人严怡颜、严湘琦，并依约如期为其办理了房屋所有权证和国有土地使用权证；如果上诉人阳光壹佰建造的房屋没有多出主卧顶棚“梁”，不违规施工（反复三次打掉承重梁），不偷工减料；如果被上诉人阳光壹佰不一错再错，一意孤行，知错就改等等，那么，就不致引发诉讼，以致耗时已达五年多之久，给上诉人严怡颜、严湘琦及其家庭带来精神上、经济上、生活上以及甚至是无法弥补的各种损害（特别是延误婚期），不致遭受房屋装修价格飞涨的情形，以及各种税费、利率上扬的不利局面，所有这一切，都是被上诉人阳光壹佰的违约造成的。可见，被上诉人阳光壹佰的违约行为与上诉人严怡颜、严湘琦的损失之间存在因果关系。

（二）上诉人严怡颜、严湘琦索赔的事项及金额有法可循，有据可算。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)的相关条款规定，被上诉人阳光壹佰违约给上诉人严怡颜、严湘琦造成损失的，应当承担赔偿责任。上诉人严怡颜、严湘琦在诉状中所列明的索赔事项以及具体金额，均是结合相关规定得来的，有法可循，有据可算（实际上有些赔偿请求上诉人严怡颜、严湘琦都是按超低标准计算的（如装修费用上涨、流转房屋所增加的营业税以及实际所造成的经济损失等）。因此，请求法院全部支持。

应当顺及的是：一审法院对本案的判决，存在诸多不当和错误，上诉人严湘琦、严怡颜已在《民事上诉状》和《关于对原审法院错判的补充陈述与请求》及《关于对原审法院<民事裁定书>的意见与请求》中表达了，本律师就不在此重复，请二审法院予以重视为盼！

综上所述，请求二审法院依法改判，支持上诉人严怡颜、严湘琦的全部上诉请求。

谢谢。

代理人：吴之成律师

2010年5月25日

吴之成律师语录：人生来即肩负着一种责任，对国家、对社会、对家庭的责任，正因为有了这种责任，我们的国家才富有生机与活力，我们的社会才和谐安定，我们的家庭才幸福安康。