刘某雄等雇员人身损害赔偿案二审代理词

文/刑辩痴汉吴之成律师

 尊敬的审判长、审判员：

湖南通程律师集团事务所依法接受刘孙雄、刘孙豪的委托，指派本律师担任其与尹德中、彭端石、张映武雇员人身损害赔偿纠纷案的二审代理人，本律师在参加了刚才的庭审调查，查阅并研究了全部案卷材料后，根据本案的事实和法律发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、原审判决认定原审原告尹德中系原审被告刘孙雄、刘孙豪雇请而来是错误的。

（一）本案所谓的“雇主”只有张映武一人

根据2010年5月26日彭端石与张映武签订的《合同书》第一条、第二条第1小条之规定，彭端石将房屋主体建筑工程以包工不包料的方式将正副零以上到房屋封顶的主体建筑工程包括砌墙、柱子、楼梯踏步的槁模与倒混凝土、顶楼的封项、到穿串梁与抬预制板等发包给张映武修建。这说明本案只有张映武才是唯一的需要雇佣相应人员为其提供劳务的雇主。

（二）谢万洪、张保云、刘国强、刘孙豪等均证实所有做工的都是张映武喊去的，他们的心中也只认可张映武为唯一的包工头

（三）尹德中本人亦是雇主张映武的雇员

1、尹德中在接受张映武的代理律师调查时讲到他的工资由刘孙雄、刘孙豪两兄弟支付，但在一审开庭质证时讲到这一次“调查记录是假的，调查人员（指张映武的代理律师）是以领工资的名义被骗去调查的，被调查人的所属内容与实际不相符合。”

2、尹德中有受雇于张映武的事实

尹德中在接受彭端石的代理律师调查时讲到“有次倒柱子时，是由张映武主动喊我去的，工资也是由张映武直接发放的，张映武一共和我谈了三次工钱问题，一次是50元，一次是60元，一次是100元，有时是因为工作没有工作一天，有时是因为加班，所以工资不稳定，由张映武直接和我谈。”这说明了尹德中受雇于张映武的事实。

3、给尹德中发工资的真正雇主是张映武

尹德中在接受彭端石的代理律师调查时讲到“我做事的工资都是由刘孙豪、刘孙雄两兄弟到张映武那领取再直接由他们两兄弟发给我的”，这说明刘孙雄、刘孙豪只是从张映武的手中将尹德中的工资代领出来，然后再交给尹德中，刘孙雄、刘孙豪两人并不对尹德中的工资有单独的支配控制权。

4、如果刘孙雄、刘孙豪两兄弟真为尹德中的雇主，那么客观上也就不存在由张映武解决尹德中吃的问题

（四）刘孙雄、刘孙豪两人亦属于张映武雇请而来搞混凝土倒制的

1、张映武并没有与刘孙雄、刘孙豪两兄弟签订有关承包混凝土倒制协议，双方之间也没有任何口头的约定。

2、客观上张映武并没有以某一特定的承包价格将混凝土倒制工作交由刘孙雄、刘孙豪两兄弟完成，也没有任何关于混凝土倒制工作量的价格计算依据。

3、刘孙雄、刘孙豪两兄弟也同其他被张映武雇佣的人员一样，都从张映武处领取工资，享受被雇佣而不是承包人的待遇。

二、原审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律

（一）本案尹德中的伤并不是因其所从事的雇佣活动所造成的

尹德中所从事的活动是拉斗车，或者是平整混凝土，两者都不会导致其从四楼楼面掉下来而摔伤。

（二）尹德中从四楼楼面掉下来，系楼面质量问题所导致的

楼面垮掉，尽管没有相关资质单位进行专业鉴定，但在没有人为破坏的情况下，不可能是其他方面的原因，只能是楼面出了质量问题导致的。

（三）彭端石与张映武应对楼面质量问题所导致的人身损害赔偿负责

彭端石作为房主，将四层楼的在建工程发包给不具有建筑资质的张映武来承包，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十六条的强制性规定，其所从事的建筑法律行为均为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案彭端石明知张映武不具有建筑工程承包的主体资格，仍将工程以包工不包料的方式发包给张映武承建，张映武明知自己不具备建筑工程承包资质，仍然承包工程，正因为如此，才导致工程质量问题，这两人均是因工程质量问题导致人身损害的责任承担者。

（注：虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款将农民自建低层住宅的建筑活动排除在该法的适用范围之外，但根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》与建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》将适用范围限制在农民自建两层以下的房屋，对两层以上的房屋则应适用《中华人民共和国建筑法》）

（四）由以上推断可以看出，尹德中的伤并不是因为其所从事的雇佣活动所造成的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，最终的责任承担者应是彭端石和尹德中。

综上所述，本案刘氏兄弟不应对尹德中的受伤负责，两上诉人请求邵阳市中级人民法院明察秋毫，驳回被上诉人尹德中要求两上诉人承担赔偿责任的诉求，还上诉人一个公道。

代理人：吴之成律师

2011年6月20日