姚锐锋玩忽职守申诉案法律意见书

吴之成律师按：申诉人姚锐锋原是广东省封开县公安局长岗派出所所长，其本不是吴杰芬故意伤害彭结连案的承办警察，也不是派出所经办吴杰芬案监视居住手续的审批负责人，按理，其本不应当对吴杰芬监视居住期间连杀三人（一70多岁的老头、一个5岁的幼儿，一个1岁的婴儿）承担直接过错责任和间接领导责任，至少，不应当承担刑事责任。然而，最终的结果却是：不仅有且仅有他一人为此担责，反而广东省肇庆市中级人民法院二审以玩忽职守罪改判其有期徒刑一年，缓期两年执行（封开县人民法院一审以玩忽职守罪，对其免予刑事处罚）！

 

姚锐锋玩忽职守申诉案，湖南岳林律师事务所杨金柱、吴之成律师经全面研究本案卷宗，充分听取了申诉人姚锐锋本人的意见后，依据本案的事实，结合相关法律法规，提供如下法律意见，供领导们决策参考：

 

第一部分  本案大事记

2014年9月22日，长岗派出所出具肇公封（长）受案字【2014】00062号《受案登记表》，对长岗镇旺村村委会旺村口村吸毒人员吴杰芬将同村村民彭结连打伤进行立案侦查。（见侦7P003）

2014年9月23日，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴对吴杰芬故意伤害案向领导提交《呈请拘留报告书》，同日领导批示同意对吴杰芬刑拘三日。（见侦7P011）

2014年9月23日，封开县人民医院对吴杰芬所做的超声医学影像报告单显示：肝脏形态失常，包膜欠光整，肝缘变钝，肝内光点增粗、增强，内部回声分布不均匀，肝内未见明显占位病变。超声提示：1、肝硬化超声改变；2、脾增大；3、双肾未见明显占位病变。胆囊、胰腺显示不清。（见侦7P065）

2014年9月23日，《封开县公安局拘留人员体格检查表》记载：对吴杰芬的B超检查结果：肝硬化超声改变。脾增大。

医院体检结论：1、肝硬化，隔三字左右有“建议密切观察，必要时住院观察治疗”字样；2、脾肿大。（见侦7P061）

2014年9月26日，封开县人民医院对吴杰芬所做的超声医学影像报告单显示：肝上界第六肋间，右肋间厚约108mm，右肋下未探；肝左叶大小形态未见异常；肝实质回声普遍粗糙，分布不均匀，肝内未见明显占位性病变。

医生诊断意见：考虑肝硬化声像，脾增大声像，胆、胰、肾未见明显占位病变。（见侦7P066）

2014年9月26日，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴对吴杰芬故意伤害案向领导提交《呈请逮捕报告书》，提请逮捕理由：有吸毒恶习，且无合法收入来源。同日领导批示同意对吴杰芬提请检察院批准逮捕。（见侦7P016-17）

2014年9月30日，封开县公安局作出肇公封捕字【2014】00123号《逮捕证》，决定对吴杰芬执行逮捕，被逮捕人吴杰芬已于2014年9月23日送至封开县看守所。接收民警为苏强、黎秀玲。（见侦7P021）

2014年10月10日，封开县人民医院作出0007537号《门诊疾病诊断证明》，吴杰芬被诊断出肝硬化失代偿期，建议住院治疗。有一名医生签名。由长岗派出所办案人员卢浩彬、陈汉鹏到封开县人民医院提取。（见侦7P060）

2014年10月10日,《对吴杰芬暂不收押审批表》出台。

伤（病）情描述：吴杰芬2014年9月23日去封开县人民医院入所体检，B超检查显示：肝硬化超声改变，脾肿大。医院体检结论：肝硬化，脾肿大。建议住院治疗。

梁楚杰医生意见：吴杰芬患有肝硬化脾肿大，血小板减少，己到了失代偿期，我所不具备医疗条件及设备为其治疗，建议变更措施处理。

看守所领导彭伟全及公安局领导均在2014年10月10日批示同意。（见侦7P72）

2014年10月11日下午，申诉人姚锐锋称封开县公安局政委刘钊君、副局长八钊铭、副局长蔡汉杰、党委副书记、纪委书记姚冬君、封开县看守所所长陈学军、医生兼副所长梁楚杰，法制室主任彭万东，督察大队长陈志荣及申诉人姚锐锋等人在政委室开会讨论后决定对吴杰芬变更强制措施为监视居住，申诉人姚锐锋称其在会议上发言时明确提出反对意见。但本案卷宗中没有此次会议的会议纪要，法制室主任彭万东在接受调查时也只讲到局领导对吴杰芬变更为监视居住的事进行了开会研究。

2014年10月12日，申诉人姚锐锋要卢浩彬与另一民警在第二天对吴杰芬办理变更手续，结果卢浩彬睡晚了其他民警都回所了，2014年10月13日卢浩彬就自己一个人对吴杰芬变办理监视居住，并给10元钱吴杰芬自己坐车回家，卢浩彬回所后才将该情况向姚锐锋提起。

2014年10月13日，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴对吴杰芬故意伤害案向领导提交《呈请变更逮捕措施报告书》。变更理由：因应当逮捕的犯罪嫌疑人患有肝硬化失代偿期严重疾病，生活不能自理，需要变更措施。同日领导批示同意。（见侦7P011）

2014年10月13日，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴对吴杰芬故意伤害案向领导提交《呈请监视居住报告书》。变更理由：因应当逮捕的犯罪嫌疑人患有肝硬化失代偿期严重疾病，生活不能自理，特呈请对吴杰芬监视居住，由长岗派出所执行。同日领导批示同意，其中法制室特别审批意见：同意对吴杰芬监视居住，案件继续查证并在法定期限内移送起诉，呈局领导审批。（见侦7P025-026）

2014年10月13日，封开县公安局作出肇公封监居字【2014】00010号《监视居住决定书》，以犯罪嫌疑人吴杰芬患有肝硬化失代偿期严重疾病，生活不能自理为由，决定在长岗镇旺村村委会旺村口村15号吴杰芬住处对吴杰芬监视居住，由长岗派出所负责执行，监视居住期限从2014年10月13日起算。（见侦7P028）

2014年10月13日，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴对吴杰芬故意伤害案向领导提交《呈请释放报告书（逮捕）》。释放理由：因应当逮捕的犯罪嫌疑人患有肝硬化失代偿期严重疾病，生活不能自理，特呈请释放吴杰芬。同日领导批示同意。（见侦7P029-030）

2014年10月14日上午，姚锐锋在派出所开会的时候通报了吴杰芬变更监视居住的情况，并说了谁有空就去看一下吴杰芬。

2014年10月19日，《监视居住监管工作记录》出台，载明这一天陈汉鹏、聂铭升两民警在长岗镇旺村村委会支书吴天然的陪同下，对因犯故意伤害罪的吴杰芬进行监视居住监管工作检查。

2014年10月30日，《监视居住监管工作记录》出台，载明这一天陈汉鹏、聂铭升两民警在长岗镇旺村村委会支书吴天然的陪同下，对因犯故意伤害罪的吴杰芬进行监视居住监管工作检查。

经封开县检察院调查核实，以上两份《监视居住监管工作记录》系姚锐锋事后补做的。

2014年11月4日早上8时许，吴杰芬在本村在没有任何先兆和起因的情况下用砍刀杀死吴亚头后，又到陈灼荣家杀死一个五岁小孩陈伟健、一个一岁小孩陈伟国，及刀伤陈灼荣。吴杰芬没有交代作案原因。

2015年4月9日，封开县公安局警务督察大队出具《情况说明》，讲到长岗派出所在对吴杰芬执行监视居住措施至2014年11月4日吴杰芬涉嫌持刀行凶杀人案发生期间，督察大队没有接到长岗派出所将犯罪嫌疑人吴杰芬的姓名、年龄、性别、涉嫌违法犯罪的行为、实施时间、实施措施后涉案人员所在的地点及办案单位和主办民警等情况的备案。

2015年4月16日，封开县人民检察院反渎职侵权局出具《关于犯罪嫌疑人申诉人姚锐锋归案的经过说明》记载，姚锐锋于2015年1月8日主动到我局投案，向我局递交了《自我陈述材料》等亲笔书写的材料，供述了其在担任封开县公安局长岗派出所所长期间，未能按照规定认真履行对吴杰芬被监视居住执行工作的职责，致使吴杰芬在被监视居住期间于2014年11月4日上午离开住处持刀杀人，造成三死一伤的犯罪事实。2015年1月13日，我院对犯罪嫌疑人姚锐锋涉嫌玩忽职守一案立案侦查。

 

第二部分 本案法律分析意见

 

通过以上事实，本律师得出如下结论：

 

一、封开县公安局在吴杰芬不具备监视居住条件的情况下，将吴杰芬由看守所羁押变更为监视居住，为吴杰芬在监视居住期间连杀三人创造了时空条件

 

（一）吴杰芬一贯以来的表现，和2014年9月22日他用刀片割伤彭结连，以及被羁押到看守所去仍然殴打其他被羁押人员的事实，足以表明吴杰芬是一个对社会具有极度危险性的人。

根据封开县人民法院、肇庆市中级人民法院、广东省高级人民法院这三级法院所查明的事实，吴杰芬自2009年5月4日，因吸食毒品海洛因被处以行政拘留以来，又多次被处行政拘留及强制隔离戒毒，但屡教不改，仍然继续吸食毒品，为此经常向村民索要钱物，“如果不给，我就打他们”（吴杰芬本人供述）。

2014年9月22日，吴杰芬因向彭结连索款不成，又将彭结连拉倒在地，并用刀片割划彭结连的面部、颈部，致彭结连轻伤（一级）。

封开县看守所2014年11月13日出具的《情况说明》记载：吴杰芬于2014年9月23日因涉嫌故意伤害被封开县公安局投送至封开县看守所2仓羁押。 吴杰芬入所后，其行为和语言有些异常，经常自言自语且无法与人沟通，有时还会无故骂人，还具有攻击性。入所当晚就无故追打同仓一在押人员，在处置打人过程中将同仓的在押人员潘英泰左胸部咬伤。因此，第二天看守所按照管理规定将吴杰芬调到严管仓（1仓），并加戴械具适时固位约束其行为（见侦7P73）。

以上事实说明，罪犯吴杰芬是一个对社会具有极度危险性的人。

 

（二）吴杰芬的病情远没有达到“身患重大疾病，生活不能自理”的严重程度

 

1、吴杰芬的病情，应当没有达到肝硬化失代偿期的严重程度。

关于吴杰芬的病情，我们来看以下4份材料：

（1）封开县人民医院2014年9月23日对吴杰芬超声医学影像报告单显示：

肝脏形态失常，包膜欠光整，肝缘变钝，肝内光点增粗、增强，内部回声分布不均匀，肝内未见明显占位病变。

超声提示：1、肝硬化超声改变；2、脾增大；3、双肾未见明显占位病变。胆囊、胰腺显示不清。（见侦7P065）

（2）2014年9月23日《封开县公安局拘留人员体格检查表》记载：

对吴杰芬的B超检查结果：肝硬化超声改变。脾增大。

医院体检结论：1、肝硬化，隔三字左右有“建议密切观察，必要时住院观察治疗”字样；2、脾肿大。（见侦7P061）

（3）封开县人民医院2014年9月26日对吴杰芬超声医学影像报告单记载：

肝上界第六肋间，右肋间厚约108mm，右肋下未探；肝左叶大小形态未见异常；肝实质回声普遍粗糙，分布不均匀，肝内未见明显占位性病变。

诊断意见：考虑肝硬化声像，脾增大声像，胆、胰、肾未见明显占位病变。（见侦7P066）

（4）封开县人民医院2014年10月10日作出0007537号《门诊疾病诊断证明》，吴杰芬被诊断出肝硬化失代偿期，建议住院治疗。有一名医生签名。由长岗派出所办案人员卢浩彬、陈汉鹏到封开县人民医院提取。（见侦7P060）

上述病历资料表明，2014年9月23日、26日封开县人民医院对吴杰芬进行肝脏检查时，其并没有得出吴杰芬到了肝硬化失代偿期的结论。但仅仅过了不到半月，又是同一家医院，且没有重新B超的情况下，却在其《门诊疾病诊断证明》写到：吴杰芬的病已到了肝硬化失代偿期，建议住院治疗！考虑到申诉人姚锐锋在申诉时多次讲到，长岗派出所民警为了完成社区戒毒任务，在封开县人民医院对吴杰芬体检照B超的时候，要求医生将吴杰芬的肝病写严重到失代偿期，这样吴杰芬不用收押又可以同时一次完成强制戒毒和社区戒毒两个任务。本律师以为，申诉人姚锐锋的这一说法，应是当时真实情况的写照，毕竟，病情的演变发展是需要一个过程的，在2014年9月26日所拍的B超与9月23日所拍的没有本质的不同，而同年10月10日，又没有重新B超的情况下，10月10日的《门诊疾病诊断证明》应当是虚假的。

 

2、封开县公安局在没有任何依据的情况下，认定吴杰芬“生活不能自理”是完全错误的。

 

（1）从吴杰芬先伤一人，到羁押场所后继续伤人，被释放后又连杀三人、伤一人的行为表现来看，吴杰芬不属于“生活不能自理”的范畴

所谓生活不能自理，顾名思义，是指因病、伤残或者年老体弱致使日常生活中起床、用餐、行走、如厕等不能自行进行，必须在他人协助下才能完成。由这可以看出，达到“生活不能自理”条件的，连照顾好自己的基本的行为能力都是没有的，又何谈采取暴力的手段自主攻击他人呢？然而，本案吴杰芬，却接二连三地攻击他人，即是对“生活不能自理”结论的最大讽刺！

 

（2）没有鉴定小组对吴杰芬是否“生活不能自理”进行鉴定

公安部2013年10月23日发布实施的《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第二十条规定，生活不能自理鉴定，由看守所分管所领导、管教民警、看守所医生、驻所检察人员等组成鉴定小组进行。吴杰芬案，长岗派出所卢浩彬、陈鑫兴在2014年10月13日，向领导提交《呈请监视居住报告书》时讲到的变更强制的理由是：吴杰芬患有肝硬化失代偿期严重疾病，生活不能自理。但其并没有提交吴杰芬生活不能自理的鉴定报告（见侦7P025-026）。后面无论是警方还是检方调查时，均没有人提及生活不能自理鉴定报告的事，这说明封开县公安局对吴杰芬作出监视居住决定时，是没有做生活不能自理鉴定报告的。

 

（三）对具有严重人身危险性的被羁押人员，即使其有严重疾病，依法亦不应对其变更为取保候审或者监视居住

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零五条规定，对应当逮捕但患有严重疾病的被羁押人员，需要监视居住的，还须满足生活不能自理的条件。之所以要求两个条件并在，就在于应当被逮捕的犯罪嫌疑人流入社会后，可能对社会构成危险。

《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》第二十条第三款规定，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

《广东省公安监管场所暂不收押及特许收押入所人员暂行规定》第三条第（三）项规定，患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，不宜在监管场所进行羁押，但是罪大恶极，不羁押对社会有危险性的除外。

以上规定表明，是否具备社会危险性，是能否对被羁押人员变更强制措施首要考虑的问题，如果具备社会危险性，即使其有严重疾病，或者生活不能自理，也不能将其放出社会而对无辜人员继续造成伤害。

综上所述，封开县公安局在吴杰芬既没有身患严重疾病，也没有生活不能自理，且其人身具有社会危险性的情况之下，对其监视居住，理应对此承担相应的法律责任。

 

二、申诉人姚锐锋不应对吴杰芬在监视居住期间行凶杀人一事承担直接责任和领导责任

 

（一）依据职权职责，申诉人姚锐锋并不是经办、监管吴杰芬案的直接责任人，也不是该案长岗派出所的审批人

封开县公安局2015年12月20日出具的《证明》表明：封开县公安局根据公安内部规定对派出所的所领导及各民警都有具体明确的职责分工。所长主要负责全面工作。副所长职责中的第（三）项为：组织、带领和指导责任区民警依法查处管辖范围内的治安和一般刑事案件，配合侦查部门查处辖区内的重特大刑事案件。而办案民警的职责是：办案民警办理案件后向主管副所长汇报案件办理情况，主管副所长组织安排落实后向教导员和所长汇报，负责办理刑事案件民警要对所内每一宗刑事案件从立案至结案负责到底，包括对嫌疑人所有强制措施的执行、监督、检查等工作。确定各民警岗位职责分工后各司其职各负其责。

封开县公安局长岗派出所2015年12月3日出具的《证明》亦讲到：封开县公安局长岗派出所历来对各民警都有具体明确的职责分工，具体分为办理刑事案件民警、治安案件民警和内勤民警。确定每一个民警的具体职责分工后在派出所内都公布上墙，各司其职各负其责，2014年3月份以后至现在由民警陈汉鹏和聂铭升负责办理刑事案件。负责办理刑事案件民警对所内每一宗刑事案件从立案至起诉结案都要负责到底，包括对嫌疑人所有强制措施的执行、监督、检查等每一个环节的跟踪落实。

具体到吴杰芬2014年9月22日故意伤害彭结连案，该案法律文书承载的信息表明，长岗派出所在经办刑事案件的过程中是完全按照上述两份《证明》所规定的模式的操作的。

长岗派出所肇公封（长）受案字【2014】00062号《受案登记表》显示，受理该案的民警是陈鑫兴、黎恒；长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P003）。

《呈请拘留报告书》显示：对吴杰芬经办刑拘手续的民警是副所长卢浩彬、民警陈鑫兴，长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P011）。

《呈请逮捕报告书》显示：对吴杰芬经办报捕手续的民警是副所长卢浩彬、民警陈鑫兴，长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P016）。

《呈请变更逮捕措施报告书》显示：对吴杰芬经办变更逮捕手续的民警是副所长卢浩彬、民警陈鑫兴，长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P023）。

《呈请监视居住报告书》显示：对吴杰芬经办监视居住手续的民警是副所长卢浩彬、民警陈鑫兴，长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P025）。

《呈请释放报告书（逮捕）》显示：对吴杰芬经办释放手续的民警是副所长卢浩彬、民警陈鑫兴，长岗派出所审批负责人是副所长连英昌（见侦7P029）。

封开县看守所2014年11月13日《情况说明》显示，2014年9月23日将吴杰芬送至封开县看守所羁押的送押人是卢浩彬、聂铭升，将吴杰芬变更强制措施为监视居住释放出所的经办民警亦是卢浩彬、聂铭升（见侦7P73）。

以上证据表明，长岗派出所严格按照封开县公安局“权责到人”、“负责到底”的要求，由主管刑侦的副所长卢浩彬与民警陈鑫兴全权经办吴杰芬故意伤害案，因而，吴杰芬案的刑拘、报捕、变更监视居住措施，和释放吴杰芬等工作，均由这两人完成。按理，吴杰芬在监视居住期间的监管工作亦应由副所长卢浩彬与民警陈鑫兴去完成。

 

（二）张美芳在案发前向申诉人姚锐锋所反映的情况不足以证明罪犯吴杰芬当时具有人身危险性

张美芳2014年11月7日询问笔录记载：

问：吴杰芬在被释放出来自凶案发生期间有什么表现?

答：吴杰芬在被释放出来自凶案发生期间，我经常见他整天在村里频繁走出走入，特别在我家门口附近来来回回，表情不是友好。（见侦3P4）

问：你具体讲讲你在11月3日打电话给派出所民警反映情况的过程?

答：……在第二天（11月3日）上午，我……拨打长岗派出所所长姚所长的电话（13822696010），接通后我就问“现在吴杰芬故意伤害案就这样结束了? ”所长就说“这个案子还在上诉中。”然后我就说“吴杰芬这几日又在我家门口频繁来来回回哦，我们人身安全怎么办，你们这样子就放人?”所长就说“我也没有办法，他有病，现在很多大官犯法有艾滋病，一样还是照样放出来。”…… （见侦3P4-5）

对于张美芳的证词，申诉人姚锐锋一直坚称张只问了吴杰芬为什么被放了出来及医药费的赔偿问题，没说其他，他说张当时给他打电话的目的，就是要求警方帮其解决医疗费用的赔偿问题而不是报警，而且张的讲法只是她的一面之辞，不应作为定案的证据。

本辩护人以为，从法律的角度讲，申诉人姚锐锋的观点是正确的；从张美芳向申诉人姚锐锋所反映的事实来看，被监管人吴杰芬在被监管期间只是“整天在村里频繁走出走入，特别在我家门口附近来来回回，表情不是友好”、“在我家门口频繁来来回回哦”。这说明吴杰芬并没有为第二天的杀人准备作案工具，也没有口出狂言，讲要杀人或致某某于死地的话，单纯地“表情不友好”、“来来回回地走动”，是没法看出吴杰芬的思想出现波动的，亦无法得出吴杰芬第二天要去杀人的结论的。此种情况之下，任何警察，包括申诉人姚锐锋本人，在听到张美芳的这一番汇报之后，都不可能对吴杰芬采取进一步管控措施。由此可见，检察院和法院均给申诉人姚锐锋扣上渎职的帽子是错误的。

 

（三）申诉人姚锐锋已尽到了一个派出所所长的职责

申诉人姚锐锋作为长岗派出所的所长，由于他并没有直接经手吴杰芬故意伤害彭结连一案，因而，他对吴杰芬的思想动态与行为表现，不可能像承办民警一样掌握得那么详细具体。尽管如此，他仍然惦记、牵挂着吴杰芬监视居住的情况：

卢浩彬、连英昌、陈汉鹏、聂铭升等长岗派出所民警均证实，2014年10月14日早上9点左右，申诉人姚锐锋所长在派出所二楼会议室召开会议，开会时姚所长有简单提到过得闲时去看看吴杰芬有无在家，有无其他事。

卢浩彬2015年1月5日询问笔录证实，2014年10月23日下午下班后，申诉人姚锐锋叫他一起去旺村看看吴杰芬在做什么，他和姚所都穿着警服一起从旺村口村道进入吴杰芬家（一间小屋），途经吴杰芬家时旺村里有间诊所开着门，到了吴杰芬家时，见到吴杰芬一个人坐在家门口门槛上，姚所长还叫了几声吴杰芬，吴杰芬并不理他们（见侦2P120）。

聂铭升2015年1月15日询问笔录证实，2014年10月20日左右，当天早上上班后不久，他去江口镇接副所长卢浩彬时，在他开车经过旺村路段时，见到申诉人姚锐锋的个人私车（粤H65953）停在旺村路口，没有见到他本人，他也不知道这次姚所长在旺村是干什么的。（见侦2P66-67）

虽然聂铭升的证词不能直接证明申诉人姚锐锋当时就是去旺村了解吴杰芬的情况，但至少，申诉人姚锐锋在供述中所讲的他多次去旺村了解吴杰芬的动态，并不是申诉人姚锐锋在那自话自说。

以上事实表明，申诉人姚锐锋虽不直接经手吴杰芬故意伤害案，但他还是尽到了一个所长应尽的责任的。

 

三、罪犯吴杰芬行凶杀害三人，并不是长岗派出所出警处置不力导致伤亡进一步扩大化所致，长岗派出所监管工作做得不到位，与吴杰芬行凶杀人案，没有直接因果关系，因而，即使有责，也应当是犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚的范畴

罪犯吴杰芬在2014年11月4日8时许行凶接连杀害吴亚头等三人时，当地并没有及时报警，直到吴杰芬杀完了人，吴锦基等人将吴杰芬控制住之后，村民才报警，这说明长岗派出所在吴杰芬故意杀人案件中，不存在出警不及时，和出警后处置不力，导致伤亡进一步扩大的情形。而长岗派出所监管工作做得不到位，与吴杰芬行凶杀人案，没有直接因果关系。毕竟，吴杰芬在监视居住期间，并没有扬言杀人，也没有为了杀人而进行一系列人所共知的准备工作。基于对吴杰芬监视居住，是封开县公安局作出的决定，长岗派出所对此无权改变，只能执行此命令，又加之长岗派出所有限的警力，在没有村民反映吴杰芬有凶杀迹象的情况下，因而，也无法对其采取包括刑事拘留、指定居所监视居住、专人看守等限制人身自由的措施。因而，本案即使有责，也应当是犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚的范畴

 

四、原审判决认定申诉人姚锐锋构成玩忽职守罪是错误的

 

（一）申诉人姚锐锋并不具备玩忽职守罪的两个必备的犯罪构成要件

所谓玩忽职守罪，依据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）第三百九十七条规定，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。要构成此罪，行为人主观上必须有“严重不负责任”的心态，客观上必须有“不履行或者不认真履行职责”的行为。具体到本案，本案中申诉人并非第一责任人、第二责任人，其叮嘱有关民警工作的行为是领导出于对下属工作的关心，即使没有申诉人的叮嘱，吴杰芬案的办案民警、主管刑事副所长都应当依法履行对吴杰芬监视居住的监控，因此，申诉人并不存在严重不负责任的情形，其主观上并没有过失。客观上，首先，对吴杰芬监视居住的监控是办案民警的本职工作，而其主管刑事的副所长，才是应当承担直接领导之责的人。由于申诉人只是办案民警的间接领导，因而，也就不存在不履行或不认真履行本职工作的情况，相反，申诉人还在会议上叮嘱有关人员要对吴杰芬监视居住的监控，其本人也和主管刑事副所长到过吴杰芬居所查看情况。由此可见，申诉人亦不存在“不履行或者不认真履行职责”的行为。正因为这两个必备的犯罪构成要件均不具备，故，申诉人完全不构成玩忽职守罪

 

（二）原审判决将他人渎职行为归结到申诉人姚锐锋头上是极其错误的。

原审判决认为申诉人姚锐锋在以下六个方面有渎职行为：

1、没有指定两名民警具体负责监视居住对象吴杰芬的监督、考察工作。

2、监视居住宣布及交付执行违规操作。

3、没有按照规定将对吴杰芬监视居住执行情况及时报封开县公安局警务督察部门备案。

4、没有对被监视居住人采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。

5、没有依照规定采集、录入对吴杰芬执行监视居住的有关信息。

6、没有按照规定制作暂扣清单将监视居住对象吴杰芬的出入证件、身份证、驾驶证件等暂扣保存。

本辩护人认为，上述认定是错误的。

其一、上述六方面的规定，全部出自《公安机关执法细则》，然而，该细则所规定的适用范围是，仅限公安机关内部适用，不得在任何法律文书中引用，不向外部单位、个人公开。它只是指引公安机关及其人民警察严格、准确、规范执行法律、行政法规、司法解释、部门规章规定的内部规范。既然如此，原审判决以此作为认定申诉人渎职的依据，那很显然是错误的。

其二、以上六个方面的行为中，前五个方面按照职责分工是分管刑事副所长卢浩彬的职责范围（封开县公安局职责分工明确规定），第六点是吴杰芬没有任何证件，如果吴杰芬有证件但没有暂扣保存，那也是副所长卢浩彬失职。

其三、没有任何法律规定要指定两名民警进行监督检查，只是要指定民警。申诉人姚锐锋作为派出所所长，当然可以自己指定自己作为监督检查的民警，事实上他也履行了监督检查责任。

其四、依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十二条的规定，对被监视居住人可以采取电子监控，不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督。但肇庆市所有公安机关的电子监控设备均由县级公安机关统一安装，不是派出所的权力和工作范围，另外，这一规定讲的是可以采取电子监控而不是应当。

由此可见，原审判决是完全错误的，依法应予改判。

以上意见，供领导们决策时参考。

谢谢！

           湖南岳林律师事务所

                     律师：杨金柱 吴之成

                     2017年1月15日

 

吴之成律师语录：在大是大非面前，不可妥协，亦不可牵就，更不可盲目揽责！