关于凌某某不应判处死刑的法律意见书

最高人民法院：

凌某某涉嫌故意杀人、强奸而被判处死刑一案，湖南通程律师集团事务所吴之成律师依法接受凌某某之兄凌云志的委托担任其死刑复核阶段的代理人。本律师在研究了本案全部案卷材料、会见了凌某某后，认为原审法院不应判处凌某某死刑，其理由如下：

一、本案判决裁定所依据的鉴定结论作出的程序严重违法，依法不应作为本案定罪量刑的依据。

娄底市中级人民法院（2008）娄中刑一初字第15号《刑事附带民事判决书》和湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第346号《刑事裁定书》均以双峰县公安局湘双公（2007）第045号《法医检验尸体鉴定书》（以下简称《法医鉴定书》）和娄底市公安局刑事科学技术研究所（娄）公（刑）鉴（尸检）字[2008]11号《法医学复核鉴定书》（以下简称《复核鉴定书》）作为被告人凌某某犯故意杀人罪的依据，然《法医鉴定书》和《复核鉴定书》作出的程序严重违法。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第（一）项规定，对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度；第三条规定，省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。但湖南省司法厅司法鉴定管理处2009年1月7日出具的《证明》显示，作出《复核鉴定书》的鉴定机构娄底市公安局刑事科学技术研究所未在湖南省司法厅设立司法鉴定许可登记，作出《法医鉴定书》和《复核鉴定书》的鉴定人段新宁、李晓平、曹伟文、莫韬等4人均未在湖南省司法厅设立司法鉴定许可登记，也就是说，上述鉴定机构和鉴定人均没有鉴定资格，那么，依此作出的鉴定结论能否真实地反映客观情况并能否被法院采信我们不得而知。

二、二审审理程序严重违法

2008年10月30日，在本案二审开庭之前，被告人凌某某的辩护人吴之成律师即向湖南省高级人民法院申请重新鉴定，但二审法院既没有委托相应的鉴定机构进行重新鉴定，亦没有对辩护人重新鉴定的申请作出任何书面的答复，也没有通知鉴定人出庭作证。本律师认为，二审法院的这一作法严重违法：

《最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》（2008年5月21日）第七条明确规定，律师书面申请人民法院重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》 (法发〔2007〕11号) 第 28条、第32条规定，对辩护律师申请重新鉴定的，人民法院除应当及时予以答复以外，还应通知鉴定人出庭作证。

《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行））》（法释〔2006〕8号）第十三条第（一）项亦有类似的规定。

三、二审法院没有充分研究辩护人的辩护意见，使得被告人的辩护权利形同虚设

被告人辩护权利的行使，主要体现在两个方面，其一是自行辩护；其二是自行委托或者由人民法院指定律师为其辩护。这一点，《中华人民共和国刑事诉讼法》规定得很明确。为使被告人的辩护权利真正落到实处，最高人民法院、司法部等相关部门对此作了更细致的规定。《最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》第十五条第一款规定，人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。《最高人民法院、最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（法释〔2006〕8号）第十六条规定，第二审人民法院应当在裁判文书中写明人民检察院的意见、被告人的辩解和辩护人的意见，以及是否采纳的情况并说明理由。从以上规定可以看出，人民法院审理死刑案件，对辩护人的辩护意见，不仅要在裁判文书中写明，而且要写明是否采纳的情况并说明理由。但本案二审裁定对辩护人的意见只是简单地予以列明，在没有分析评判的情况下，以“经查不能成立”、“不予采纳”等为由轻易地否决辩护人的意见，使得很严肃的死刑案件变得轻浮、随意，给人以独断专行之嫌，如果这一作法得到默认，或者在司法实践中大力推行这一作法，势必导致被告人辩护权利的行使形同虚设，无法确保死刑案件质量。

四、被告人凌某某的供述存在诸多不合理之处，系侦查机关诱供的结果，不应作为本案定罪量刑的依据

关于这一观点详见本代理人在二审开庭时向法庭提交的辩护词。

五、本案的诱因系受害人董丽云误入男澡堂，原审判决和裁定对此未加考虑，有失偏颇

本案起因于双峰县树人中学将案发地女澡堂改为男澡堂时，没有通知隔壁的双峰县财职中专，导致被害人董丽云误入男澡堂。被告人凌某某也是因为偶合而与董丽云在同一个澡堂洗澡，他并没有蓄谋去强奸在澡堂里面洗澡的某个女生。如果董丽云不误入男澡堂，根据被告人凌某某一贯的为人表现，他根本不可能去主动寻求作案。当董丽云发现有男的在澡堂隔间洗澡而与之交涉不成时，即拿出手机准备向外求援，这一行为迫使被告人凌某某抢下其手机，捂她的嘴巴以控制其呼救，不然，一旦被人发现，将此事宣扬出去，赤身裸体的凌某某，将永远成为人们指责、唾骂、取笑的对象，正因为如此，凌某某才有去控制董呼救的举动。但因为董的反抗愈发激烈，迫使凌的暴力程度不断升级，由捂其嘴巴、鼻子，到用衣服捂以至最后用左小臂顶她的脖子，直至最后董因窒息而亡。从本案的案发过程来看，虽然我们不能说本案被害人对案件的发生有过错，但其行为客观上引发了案件的发生，并促使案件不断升级。如果我们抛开这而只根据案件发生的结果来对被告人凌某某定罪量刑，势必无法公正地评判被告人的行为。

六、被告人凌某某系初犯、偶犯，并没有蓄谋犯罪，有很强的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚

被告人凌某某并不是穷凶极恶之人，从他的一系列悔过书可以看出，他在家人眼中是一位好儿子、好丈夫、好父亲；在与其交往的人眼中是一个好同事、好朋友。今犯此大错，也不是其蓄谋犯罪。犯罪后，从侦查阶段到审查起诉阶段再到一审、二审的法庭审理，其认罪态度都很好，有极强的悔罪表现。本律师认为，其依法可以酌情从轻处罚。

七、对被告人凌某某不适用死刑，通过凌某某亲属给予受害者父亲一定的经济赔偿，将使得两个家庭受益，有助于和谐社会与和谐家庭的建立

受害人董丽云的父亲身患腿疾，劳动能力受限，其妈妈又在董丽云3岁时去世，董丽云完全靠其父一手拉扯大，父女俩相依为命，2007年10月10日案发后，对董父的打击可想而知，他整日沉浸在失去爱女的悲痛之中而无法自拔。被告人凌某某家上有70岁的老母需要赡养，下有5岁的儿子在日夜盼着自己的父亲给予他父爱。本律师担任二审辩护人后，考虑到两家的实际情况以及双方有协商的意愿，曾就相关赔偿事宜与董父、凌某某的亲属进行过深入交谈，只因双方差距偏大而未能达成协议。如果此案能在法官的主持下达成赔偿协议并赔偿到位，从而相应地酌情减轻被告人的处罚，则两个家庭都将从中受益，如此处断，亦在彰显社会的公平正义，远比血淋淋的报复要强。

综上，请最高人民法院不予核准湖南省高级人民法院（2008）湘高法刑终字第346号《刑事裁定书》为盼。

湖南通程律师集团事务所

律师：吴之成

2009年1月13日

注：本意见书相关法律法规附后

吴之成律师联系电话：13037315242

吴之成律师通讯地址：湖南省长沙市劳动西路377号中扬大厦22楼

吴之成律师执业机构：湖南通程律师集团事务所

附：本意见书相关法律法规

全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定

二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度

（一）法医类鉴定；

（二）物证类鉴定；

（三）声像资料鉴定；

（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。

三、国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。

六、申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。

省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

七、侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。

十六、对鉴定人和鉴定机构进行登记、名册编制和公告的具体办法，由国务院司法行政部门制定，报国务院批准。

最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件

办理质量的若干规定(2008年5月21日)

七、律师书面申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。

十五、人民法院在裁判文书中应当写明指派律师担任辩护人的法律援助机构、律师姓名及其所在的执业机构。对于律师的辩护意见，合议庭、审判委员会在讨论案件时应当认真进行研究，并在裁判文书中写明采纳与否的理由。

人民法院应当按照有关规定将裁判文书送达律师。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见(法发〔2007〕11号)

28.辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，也可以申请人民检察院、人民法院依法委托鉴定机构对有异议的鉴定结论进行补充鉴定或者重新鉴定。对于辩护律师的上述申请，人民检察院、人民法院应当及时予以答复。

32.人民法院应当通知下列情形的被害人、证人、鉴定人出庭作证：（一）人民检察院、被告人及其辩护人对被害人陈述、证人证言、鉴定结论有异议，该被害人陈述、证人证言、鉴定结论对定罪量刑有重大影响的；（二）人民法院认为其他应当出庭作证的。经人民法院依法通知，被害人、证人、鉴定人应当出庭作证；不出庭作证的被害人、证人、鉴定人的书面陈述、书面证言、鉴定结论经质证无法确认的，不能作为定案的根据。

最高人民法院 最高人民检察院关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行））(法释〔2006〕8号)

第十三条 第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证：

（一）人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的；

（二）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；

（三）合议庭认为其他有必要出庭作证的。

第十六条 第二审人民法院应当在裁判文书中写明人民检察院的意见、被告人的辩解和辩护人的意见，以及是否采纳的情况并说明理由。