文/刑辩痴汉吴之成律师

吴之成律师按：鸿源公司为了规避其所聘用员工在从事劳务过程中的伤亡风险，与胡良桂签署一纸《工程施工劳务分包合同》，将电力安装工程分包给胡良桂。后胡良桂在砍树过程中受伤。江西省信丰县人民法院一审不仅肯定了该违法分包协议的效力，而且判定胡良桂承担70%的过错责任。本律师担任胡良桂的二审代理人后，从法律和事实层面深入剖析了一审判决的荒谬之处。但愿二审法官能秉持良知与公正，依法做出公平公正判决。

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受胡良桂的委托，指派我担任胡良桂提供劳务者受害责任纠纷案的二审诉讼代理人。本代理人在研究了本案全部案卷材料后，结合相关法律规定，发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、原审判决将上诉人胡良桂与湖南鸿源电力建设有限公司签署的《工程施工劳务分包合同》认定为合法有效的合同是错误的

2014年10月11日，湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源公司）与胡良桂签署了《工程施工劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），将其从江西省赣南电力实业总公司承包的信丰-高桥∏入花园变110KV线路工程施工任务中的铁塔组立、导电线、光缆展放、附件安装、接地单位工程、全线路铁塔共34基的工程施工任务，又分包给上诉人胡良桂。本代理人认为，这一合同因违反了法律、行政法规的禁止性规定而自始无效。

（一）上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定

《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

国务院2000年1月30日发布实施的《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。第七十八条第（一）项又将“总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”列举为“违法分包”行为。

本案鸿源公司分包给胡良桂的工程，属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条第二款所规定的“建设工程”的范畴，依法应受上述两部法律的调整。由于胡良桂属于自然个体，不存在有建设工程承包资质的问题，故，鸿源公司与胡良桂签署的劳务分包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定。

（二）这一合同应自始无效。

《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同无效的情形之一。第五十六条又规定，无效的合同自始没有法律约束力。由此可见，鸿源公司与胡良桂签署的劳务分包合同自始没有法律效力。原审判决将其认定为合法有效的合同是错误的。

二、本案名为承揽，实为雇佣，原审判决将其定性为承揽合同是错误的

所谓承揽合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。它具有如下三个鲜明的特点：

1、在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。

2、承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免。

3、承揽合同的双方是相互独立的责任主体。

雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。它与承揽关系的本质区别是，受雇者在雇主的组织、指挥或者授意之下从事雇用活动，其意志是不独立的。

本案鸿源公司与胡良桂签署的《工程施工劳务分包合同》，名义上看是承揽关系，但实质上是雇佣关系。

（一）工期的约定体现了胡良桂提供的是劳务

《分包合同》第四条规定，本工程定于2014年10月15日开工，2014年12月25日完工，中途发生因人力不可抗拒的自然灾害或非乙方所造成的客观因素，工期顺延。这一规定虽然约定了工期，但这一约定所体现的是，只要你在这里认真干活，就可以无期限地做下去。这充分说明，鸿源公司对于胡良桂所从事的工作性质是心知肚明的，那就是提供劳务，是这个劳动的过程，而不是承揽关系所最终要求的成果。

（二）对乙方权利和义务的约定，暴露了《分包合同》系雇佣合同的本质

《分包合同》第六条第1小条规定，乙方必须全力服从甲方管理人员的指挥调度，杜绝违章……

第2小条规定，乙方进入安装现场前……自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查； 接受甲方及有关部门随时检查其设备、材料保管、使用情况，及其操作人员的有效证件、持证上岗情况……

以上规定表明，胡良桂的一切行为举止均在鸿源公司的掌管控制之下，与承揽关系所要求的“自主独立完成工作任务”的本质属实完全背道而驰！相反，却与雇佣的属性不谋而合！

（三）在施工过程中，鸿源公司将胡良桂作为其公司员工对待

1、胡良桂的工牌上显示胡良桂在信丰-高桥∏入花园变110KV线路工程项目部担任施工队长职务

2、证人周献辉在接受鸿源公司代理人谷雄伟律师调查时讲到，胡良桂在信丰-高桥∏入花园变110KV线路工程项目部担任施工队长职务

3、信丰-高桥∏入花园变110KV线路工程《员工工资表》显示，胡良桂在2014年10月下出勤了20天，领取了6000元工资，在2014年11月出勤了30天，领取了9000元工资。

综上所述，无论是从合同约定，还是实际操作过程，鸿源公司都是实打实地将胡良桂作为其公司员工对待。

三、胡良桂应鸿源公司吴细明的要求去砍树的行为，已不属于《分包合同》所约定的范畴，原审判决将其认定为胡良桂分包劳务的内容之一是错误的

根据《分包合同》第二条之规定，合同所约定的劳务事项是铁塔组立、导电线、光缆展放、附件安装、接地单位工程、全线路铁塔共34基的工程施工任务，并没有把阻挡线路的树木砍掉这一事项包含进去。原审判决以“胡良桂所砍之树，因影响输变电线路的运营安全而需砍伐，不砍则工程验收不合格”为由，将砍树认定为胡良桂的工作内容之一是错误的，这一判决将平等民事主体之间的约定，人为地进行扩大化解释，是对私法领域意思自治属性赤裸裸地侵犯。

四、上诉人胡良桂按湖南鸿源电力建设有限公司吴细明的旨意去砍树的行为，应当定性为雇佣关系

如前所述，《分包合同》并没有将砍树的内容包含进去。鸿源公司吴细明考虑到输变电线路的运输安全，而安排胡良桂去砍树的行为，从鸿源公司的角度来讲，两者不可分割，确实是一个整体，不然，其从江西省赣南电力实业总公司所承包的工程，势必会被验收不合格。但从胡良桂的角度来讲，我们现在先假定鸿源公司与胡良桂签署的《分包合同》合法有效，胡良桂也只应将合同约定的事项做好、完成即可，你鸿源公司现在在《分包合同》之外另行安排工作任务，很显然，这一行为不应受《分包合同》的调整和约束。考虑到双方对此没有形成书面的协议，而本案胡良桂讲其受雇佣的事实，又得到了目击证人兼工友谢月生的证实，因而，无论如何，胡良桂去砍树的行为，应当认定为鸿源公司的雇佣行为为宜。

五、胡良桂对其在砍树的过程中被滚落下来的树桐砸伤一事没有任何过错，原审判决其承担70%的过错责任是错误的

原审判决认定胡良桂承担70%的依据是，一方面胡良桂没有取得特种作业操作资格证书即上岗作业；另一方面，胡良桂不遵守安全生产规程酒后作业，具有重大的过错。对此，本代理人并不认同，其理由如下：

其一、胡良桂是在砍树的过程中受伤的，而砍树并不是《建设工程安全生产条例》所规定的特种作业，无需按照《建设工程安全生产条例》第二十五条之规定，取得特种作业操作资格证书后才能上岗作业；

其二、谢月生在2015年7月22日出具的《证明》中讲到，胡良桂的右腿下肢是“突然被山坡滚下的树桐压伤”的，胡良桂受伤时具有突然性和不可预见性，不存在胡良桂具有过失的问题。

其三、鸿源公司的代理人谷雄伟对周献辉的调查笔录，和张立辉的当庭证词，均只讲到胡良桂在当天中午饮了酒，但到底饮了多少酒，以及是否喝醉等主观判断都没有涉及。在酒作为一种合法饮品的情况下，在没有证据证明胡良桂过度饮酒的情况下，我们又怎能将胡良桂所受的伤与其喝了酒这两者认定为有着必然的、内在的因果关系呢？

综上所述，上诉人胡良桂是在鸿源公司吴细明安排其去砍树时受伤的，两者之间具有因果关系。胡良桂在原审所提的诉求，依法应当全部得到支持。

以上意见供合议庭参考并请全部采纳为感。

谢谢。

               代理人：吴之成律师

2017年2月20日

吴之成律师语录：公正的天平因为私心的介入而失衡。