南方最大草原之争之二审代理词 

文/刑辩痴汉吴之成律师

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尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受郴州市工艺装潢工程有限公司等的委托，指派本律师担任其与郴州市北湖区仰天湖瑶族乡人民政府开发合同纠纷案的二审诉讼代理人，本代理人在研究了本案全部案卷材料，参加了今天的庭审后，发表如下代理意见，供合议庭参考：

 

一、原审法院将本案作为民事诉讼案件审理是错误的

 

（一）本案争议合同从性质上讲属于行政协议

2015年6月20日，上诉人郴州市工艺装潢工程有限公司与被上诉人郴州市北湖区仰天湖瑶族乡人民政府的前身郴州市北湖区永春乡人民政府签署了《关于联合开发永春仰天湖草原旅游区（含区辖公路、市辖公路侧翼旅游景点）合同书》（以下简称《联合开发合同》），这一合同从性质上讲属于行政协议的范畴。

所谓行政协议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款之规定，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。上述合同属于行政协议，其理由如下：

 

1、永春乡人民政府订立《联合开发合同》的目的是为了实现其特有的行政管理目标

《联合开发合同》写道：“为进一步加快山区脱贫致富的步伐，充分开发我区资源潜力，经双方协商，就仰天湖草原旅游区开发事宜达成如下合同条款。”这一段话表明了永春乡人民政府订立此合同的两个目的：加快山区脱贫致富的步伐和开发其资源潜力。很显然，这属于永春乡人民政府的行政管理目标之一。

 

2、《联合开发合同》是永春乡人民政府履行其法定职责之一，这一协议不仅体现了双方意思自治的“合同性”，亦反映了两者之间管理与被管理行政法律关系的“行政性”

根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（１９９５年２月２８日第三次修正）第六十一条第（二）项之规定，永春乡人民政府有执行本行政区域内的经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作的职权职责。其将辖区内仰天湖草原旅游区与郴州市工艺装潢工程有限公司联合开发，即是其履行其行政区域内经济工作的法定职责。而《联合开发合同》所约定的内容，又表明该合同具有行政法上权利义务的内容：

其一、《联合开发合同》第三条约定：甲方及上级地方政府……予以政策扶持。这一约定体现了行政机关行使公权力对相对人所作的承诺。

其二、《联合开发合同》第四条约定：在以上区划界定红线圈内，由甲方（指永春乡人民政府，以下同）负责一切涉外（含村、场、组及个人）事务开支。第七条约定：凡由甲方权属界定纠纷所产生的一切损失，乙方有权从甲方各年度红利中全额扣除。这两条规定表明，在合同约定的红线圈内，由永春乡人民政府负责草原的权属争议纠纷、村民破坏草原开发而引发的纠纷等，体现了政府的主导地位。

 

3、原永春乡人民政府及本案被上诉人在履行本协议的过程中，又在行使其政府监督管理职能

2015年7月20日，永春乡规划管理办公室向上诉人陈建下发（2015）第2号《限期拆除违法建设通知书》，说陈建未经批准，在集镇规划区范围内仰天湖景区护坡基础台擅自建设观景平台、凉亭，房屋结构为砖混，要其在收到本通知之日起10日内，自行拆除或申请帮助拆除违法建设，否则，强制拆除。

2016年3月28日，被上诉人向陈建下发仰城建停字（2016）第001号《责令停止违法建筑施工通知书》，同年4月13日，又下发仰城建停字（2016）第003号《责令停止违法建筑施工通知书》。

上述事实，一方面说明《联合开发合同》的双方是不平等的主体，另一方面也说明，被上诉人利用手中的公权力对上诉人履行合同的行为进行了大量的干预，其意思表示受到更多公法的规制。

 

（二）最高人民法院已将政府招商引资合同圈定为行政合同

《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》（法发【2014】27号）第12条讲到：坚持审判中立，确保非公有制经济与行政机关同受法律保护和约束。促进行政机关转变职能，维护行政机关与非公有制经济主体在行政管理过程中依法达成的行政合同的有效性和稳定性。审理好政府招商引资合同案件，监督政府机关诚实守信地履行政府文件和合同所约定的义务……这一规定说明，政府招商引资合同已被纳入行政合同的范畴，本案《联合开发合同》，属于政府招商引资合同中的一种，当然属于行政合同。

综上所述，无论从《联合开发合同》的约定，还是从其履行来看，均体现了上诉人与被上诉人之间的不对等性，和被上诉人在上诉人履行合同的过程中，均过多地扮演了行政干预的角色，所有这一切，均表明《联合开发合同》属于行政协议的范畴。

 

（三）本案应通过行政诉讼来解决

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，作为人民法院受理行政诉讼的受案范围；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二条第（六）项又将“请求解决行政协议争议”，作为行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”之一；而第十一条第二款更是明确要求人民法院将（一）政府特许经营协议……（三）其他行政协议引发的争议，依法作为行政诉讼来受理！

基于以上规定，本案当然得通过行政诉讼途径解决才行。

 

二、原审法院对本案没有管辖权，本案一审应由郴州市中级人民法院审理

1998年10月25日，郴州市北湖区人民政府就仰天湖草山权属争议作出北政处字【1998】2号《关于仰天湖草山土地权属处理决定书》，将仰天湖境内（含大仰天湖、小仰天湖、安乐洞）的草山（含本案讼争草地）土地权属定性为国家所有，面积4566亩。由于郴州市北湖区人民政府没有将此片草山确定给全民所有制单位或集体经济组织等使用，根据《中华人民共和国草原法》第十一条第二款之规定，未确定使用权的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，并负责保护管理。这说明，涉案草山已被收归于郴州市北湖区人民政府了。这也意味着原永春乡人民政府已无权对本案讼争草地行使处置权，相应地，原永春乡人民政府也就不再是《联合开发合同》的履约主体了。这一点可从郴州市北湖区人民政府2017年2月17日发布的北政通【2017】3号《郴州市北湖区人民政府关于加强仰天湖草原生态保护的通告》得到验证。该通告第二条第7项讲到：未经相关部门批准，禁止擅自开发、建设、旅游等项目和收取景区门票及相关服务收费行为。这一条表明，郴州市北湖区人民政府不仅仅是以保障仰天湖草原生态安全为名，行单方面全面撕毁《联合开发合同》为实，更深层的法律意义是，它已取代了原永春乡人民政府在《联合开发合同》中的履约地位，只是在这里，它想借助公权力，让上诉人无法履约而被迫退出，从而达到不战而屈人之兵的目的。由此可见，如今的《联合开发合同》政府一方的履约主体已变更为郴州市北湖区人民政府。基于此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第（一）项之规定，本案应由郴州市中级人民法院一审。

 

三、本案郴州市中级人民法院依法应当撤销原判，驳回起诉

如前所述，本案从案件性质上讲，属于行政诉讼案件，从案件级别管辖上看，应当由中级人民法院一审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）之规定，“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”是法院作为民事案件受理的必要要件之一，又加之，根据《关于资兴市人民法院、桂阳县人民法院集中管辖行政诉讼案件的公告》，即使本案由基层人民法院管辖，北湖区辖区的行政案件，也应当由桂阳县人民法院受理，故，北湖区人民法院是无权受理本案的。对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。所以，本代理人恳请郴州市中级人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。

 

四、原审判决不顾被上诉人多次违约的事实，在上诉人已严格依约履行的情况下，依据被上诉人及其兄弟部门和北湖区人民政府人为制造的种种障碍来解除本案合同，既无事实和法律依据，亦有违法官的良知，有失法律的公允

《联合开发合同》签订后，被上诉人的违约行为主要体现在：

其一、被上诉人及上级地方政府，不仅没有依据《联合开发合同》第三条之规定，给予上诉人“政策扶持”，反而对上诉人依法申请的审批事项设置重重障碍，不予审批；

其二、被上诉人违背《联合开发合同》第四条之规定，对涉案区划界定红线圈内涉及的权属和其他纠纷，没有承担一分钱的涉外事务开支；

其三、被上诉人违背《联合开发合同》第十条之规定，多次提出解除合同，这是比合同约定的“任何单方不得变更（合同）”更为严重的违约行为。

与之相反，自《联合开发合同》签署以来，上诉人陈建将全部家当和整个身心毫不保留地投入到讼争草山的原生态保护和适度开发上来。1995年上诉人陈建刚接手时，仰天湖草山所呈现的是整片整片的荒山野岭，正如郴州市北湖区人民政府在1998年10月25日作出北政处字【1998】2号《关于仰天湖草山土地权属处理决定书》时写道：“区政府认为：争议地除个别地块有稀少残次林外，绝大部分系荒山草地。”而如今的仰天湖，经过上诉人陈建二十年如一日的辛勤耕耘，已呈现出诗一般的意境，只有亲自体验，才能感受天人合一的美景。这些都是上诉人陈建，以一个艺术家的心胸和眼光，为我们，甚至是千秋万代，打造的一幅完美的画卷。而今，仰天湖景区取得了一系列成就：

其一、早在2002年，由郴州市委市政府主编的《郴州名片》画册仰天湖景区就已纳入郴州品牌景区前三的视觉范畴；

其二、“景秀潇湘·别样郴州”六省市摄影赛钻石、银牌、铜牌获奖作品均为仰天湖題材；

其三、北湖区对外宣传形象画册封面、封底、扉页、封三及主页28至39P，仰天湖景区内容超过画册版面四分之一强；

其四、仰天湖对外宣传画册，主体作品的内容的仰天湖景区题材范畴(包含封面、封底、扉页、封三、目录背景均为仰天湖生态内容，版面占比达50%。（注：以上景区作品大部分为陈建拍摄）

其五、粤港澳“珠三角”大量报刊及中央、省级媒体等对仰天湖的报道；

以上都可以说明，仰天湖景区作为郴州市一个成功的品牌象征为社会大众、各级政府和团体所公认。另，原一审出庭作证的证人余国清、余国兰、何昌国、刘文锋等均讲到通过到仰天湖旅游景区赶马取得了良好的收益，特别是证人刘文锋还讲到：“我们村有180余口人，大概有三分之二的人靠仰天湖生存，其他村组也有很多这样的情况”。由此可见，仰天湖旅游景区通过上诉人的努力，已取得了良好的经济效益和社会效益。

可我们的政府各职能部门，包括本案的被上诉人，和为其背后站台的郴州市北湖区人民政府，巴不得把上诉人陈建和其所依托的公司，早日赶出仰天湖旅游区！

早在2005年12月31日，原永春乡人民政府即向上诉人郴州市工艺装潢工程有限公司和上诉人陈建发出《永春乡人民政府关于与郴州市工艺装满工程有限公司解除合同的通知》，遭到上诉人的回绝之后，被上诉人又怂恿周边的村民去堵景区大门，而且还向堵门的村民表示可以支付每人每天100元的工资，后因堵门人太多，被上诉人只好将工资标准降到80元/天！此招不成，被上诉人的兄弟部门包括北湖区工商局、物价局、国税局、旅游局、郴州市国土资源局北湖分局等等，和被上诉人的上级政府——北湖区人民政府又接连给上诉人制造了一个又一个的障碍：

2017年2月17日，郴州市北湖区人民政府发布北政通【2017】3号《郴州市北湖区人民政府关于加强仰天湖草原生态保护的通告》，以保护仰天湖草原生态为由，列出了7条禁令，其实质是排斥上诉人陈建和上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司在仰天湖景区的所有开发、经营活动！因为，在郴州市北湖区人民政府的把控下，上诉人陈建和上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司要在《联合开发合同》规定的红线图内报批任何一项行政审批手续，都会遭到郴州市北湖区人民政府各政府职能部门的刁难、打压，和不作为！从而使得上诉人的任一开发、经营行为，都被打入了违法的标签！郴州市北湖区人民政府运用上诉人不得不“违法”这一高压的手段，来禁锢上诉人的所有行为，从而迫使上诉人退出辛苦耕耘了20余载、付出了毕生心血的仰天湖景区！其用心何其毒辣也！

2017年3月2日，上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司向郴州市工商行政管理局北湖分局提交了企业经营场所备案申请书及相关材料，请求将郴州市北湖区仰天湖草原风景区增设为经营场所进行备案，该局于2017年3月7日作出了不予受理通知书，理由是申请材料不全。2017年8月28日，上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司就这一事件向桂阳县人民法院提起行政诉讼。2017年10月16日，桂阳县人民法院作出（2017）湘1021行初163号行政判决：“一、撤销被告郴州市工商行政管理局北湖分局于2017年3月7日作出的（北湖）登记内备不受字【2017】第25号不予受理通知书。二、限被告郴州市工商行政管理局北湖分局在本判决发生法律效力后30日内，重新对原告郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司申请增设经营场所备案登记作出行政行为。”

2017年3月13日，上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司向郴州市北湖区旅游外事侨务局邮寄了《关于仰天湖景区对外开放申请报告》，请求出具《景区对外开放意见书》，该局于2017年3月14日收到报告，但直到2017年8月28日，上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司向桂阳县人民法院提起行政诉讼，该局都没有履行这一法定职责。2017年10月23日，桂阳县人民法院作出（2017）湘1021行初164号行政判决：“限被告郴州市北湖区旅游外事侨务局在本判决生效之日起30日内对原告郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司的申请事项作出行政行为。”

2017年4月17日，郴州市工商行政管理局北湖分局将上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司列入经营异常名录的决定。2017年8月28日，上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司就这一事件向桂阳县人民法院提起行政诉讼。2017年10月16日，桂阳县人民法院作出（2017）湘1021行初162号行政判决：“撤销被告郴州市工商行政管理局北湖分局于2017年4月17日对原告郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司作出的列入经营异常名录的决定。”

2017年6月5日，郴州市北湖区地方税务局、郴州市北湖区国家税务局出具《关于郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司涉嫌逃税和非法制造发票罪的初查报告》；2017年6月6日，郴州市北湖区地方税务局出具《关于郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司涉嫌逃税和非法制造发票罪案件的移送书》，意图将上诉人郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司、上诉人陈建戴上刑事犯罪的枷锁，彻底把两上诉人赶出仰天湖旅游景区。

……

上述种种非难行为，最终目的就是为了实现解除《联合开发合同》的目的。郴州市北湖区人民法院2017年11月21日作出的（2017）湘1002民初1171号《民事判决书》，也顺应了官家的意旨，运用司法的手段，叫仨上诉人净身出户，负分滚粗，将仨上诉人二十余载的心血，连骨头带毛一并给吞了进去。然而，本案真的达到了解除合同的约定或者法定的条件了吗？

从双方约定来看，《联合开发合同》第十条规定：自双方签订合同之日起，即产生法律效力，任何单方不得变更。单方违约，由违约方面承当一切责任及由违约产生外延的全部损失。另处罚金贰万元正。这一条说明，任何一方连单方面变更的权利都没有，更不用说合同解除了。毕竟，这是一份合作开发期限为50年的合同，如果任由一方变来变去的话，那对另一方就是一种灾难！

从法定的事由来看，也不存在解除《联合开发合同》的情形。

关于履约方面，虽然上诉人提供的证据显示的早期的资金投入时间是2003年，但并不表明上诉人在此之前就没有资金投入。因为，原永春乡人民政府在2005年12月31日向上诉人郴州市工艺装潢工程有限公司和上诉人陈建发出的《永春乡人民政府关于与郴州市工艺装满工程有限公司解除合同的通知》中，并没有提及上诉人没有投资或者投资不到位的情况，之所以如此，就在于永春乡人民政府当时是认可上诉人的投资开发行为的。

关于主体变更方面，这个本不是个事。可以这么说，郴州市工艺装潢工程有限公司本就是陈建创办的公司，后为经营业务需要，上诉人陈建向永春乡人民政府出具了一份证明书，永春乡人民政府对此是知情的，也是认可的，不然，早就造反闹革命了。至于郴州市仰天湖旅游开发有限责任公司，虽然其股东是陈建和陈千两人，但陈千是陈建未分家的儿子，说到底，这个公司的实际控制人仍是陈建，又何谈主体变更一说？

关于合同的目的方面。仰天湖从“绝大部分系荒山草地”，到现在到处都是一片“绿洲”的景象，由此也吸引了全国各地的人来旅游参观，仰天湖旅游风景区的名头也日渐响亮，由此而给周边村民带来了可观的经济效益，真正实现了“脱贫致富”和“开发资源”的目的。这些均是上诉人为保护仰天湖草地所做的巨大努力和取得的可喜成绩。特别是这一切，还是在被上诉人及其兄弟职能部门、上级政府设置了重重障碍、采取一系列打压政策之后取得的，更可看出上诉人取得这些成绩的不容易。对此，我们又怎能凭空说无法实现合同的目的了呢？

 

五、一审判决存在错误引用证据、事实认定不清或事实认定错误的情形

一审法院据以认定三上诉人不履行合同、不能实现合同目的的主要证据系以下三组证据。该三组证据均系间接证据，一审法院评判依据为“结合本案实际情况确定其证明方向”。上诉人认为一审法院对原告证据采信存在严重错误，应当予以纠正。

1、一审判决对被上诉人乡政府提交的证据6-8证明内容引用无事实依据。对这几份证据，原审判决仅认定可以反映被上诉人乡政府解除合同的意愿，但对证明方向，在原审判决中仅笼统表述为“由本院综合全案案情确定”，也就是说，该三份证据无法证明三上诉人存在根本违约的事实或者无法实现合同目的的事实。这三份证据从证据内容上看，只可以看出被上诉人乡政府不愿意继续履行合同，存在违约的意愿，绝对无法证明三上诉人存在违约的事实。

2、一审判决对被上诉人乡政府提交的证据10证明方向认定错误。证据10系北湖区林业局、交通运输局、水利局对仰天湖建设投资情况的说明。该组证据无论从内容还是形式上均是违法的，不应被采信。首先，上述三个部门系当地林业、交通、水利的行政主管部门，各部门具有法律规定的行政管理职权，但并不表明其在诉讼中所作的一切证明均是真实、合法、有效的。三部门对仰天湖的投资说明，仅为书面说明。这些《情况说明》没有三个主管行政部门负责人的签名，也没有相关经办人员的签名。不符合单位出具证明材料的形式要件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。由此可见，这三份《情况说明》不符合民事诉讼法关于证据合法性的要求。其次，三部门对仰天湖投资的说明仅仅是其主观陈述，并无任何相关审计确认依据和支付凭证，在证据合法性没有保障的情况下，其真实性更加不可靠。第三，如该三部门的投资是真实的，但该三部门对仰天湖建设的投资是对整个仰天湖地域的投资，不能直接证明是投入到涉案景区范围，也就是说即使三行政主管部门有投资事实，也不能证明三上诉人在履行涉案合作合同中存在违约事实。

3、一审判决对被上诉人乡政府提交的证据11-13（含税收、工商、物价、国土部门、北湖区畜牧水产局调查）的证明方向认定错误。原一审判决认为该组证据反映出上诉人陈建在经营仰天湖期间存在的一些问题及矛盾冲突，同时也引发了周边村民的不满。本代理人认为；一审法院对该组证据的合法性、关联性上未做甄别区分，错误引用。该组证据所反映的问题不能证明三上诉人在履行合同中存在根本违约行为或合同目的不能实现的内容；并且，该组证据并未表明引起纠纷的原因或主要过错在于三上诉人，从而引申出合同目的不能实现的证明目的；再者，该组证据系相关行政主管部门在行政执法过程中对仰天湖景区及上诉人仰天湖旅游公司经营行为的行政处理行为，从证据内容上看，不能直接证明仰天湖旅游公司存在根本违约的行为或不能实现合同目的之行为。第四，畜牧水产局作出的关于草场退化的认定系单方违法行政认定行为，且草场退化所处位置，退化原因并没有查明，因此，不能直接作为三上诉人不能履行合同、不能实现合同目的的证据。

一审法院对上述三组证据的真实性、合法性采信存在严重错误。并且，一审判决所称“结合本案案情确定其证明方向”系错误的司法行为。所谓案情，就是通过合法证据反映的法律事实，一审判决所称“结合本案案情”中的“案情”所依据的证据，一审原告并未提交。也就是说，一审判决所采信的案情是什么不清楚，采信的案情的依据是什么也不清楚的。本案中，一审原告的诉讼请求是“被告不履行合同，不能实现合同目的，请求解除合同”，三上诉人是否不履行合同，合同目的是否确实不能实现，一审原告并无任何过硬的证据。根据“谁主张、谁举证”民事诉讼原则，一审原告应当承担举证不利的责任。但一审法院却在证据不充分、事实不清楚的情况下，作出解除合同的一审判决。属于典型的事实不清、证据不足的情况，二审应当予以纠正。

 

六、法院判决驳回被上诉人无理解除《联合开发合同》的起诉，有利于修复政府已经丧失的公众信誉度

《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第七条“完善政府守信践诺机制”明文讲到：大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系，建立政务失信记录，建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制，加大对政务失信行为惩戒力度。这一规定说明，中共中央国务院都已经充分注意到了政府失信的问题，并通过明文规定加以约束。我们各级人民法院在审理牵涉到政府违约、不守信的案件时，有责任、也有义务正本清源，万不可为虎作伥，让政府公信力彻底丧失。

基于以上理由，本代理人恳请郴州市中级人民法院为民作主，撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求！

谢谢！

                                 湖南岳林律师事务所

                          

                          律师：吴之成

                          

                        2018年2月27日