完全判断不出可能是幼女的嫖娼行为一律以强奸罪判决不可取

文/刑辩痴汉吴之成律师

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注：本文人名除吴之成律师外均为化名

恳请蒋院长高度关注株洲中院审理的谢刚等60余名被告人

因嫖娼而被判决构成强奸罪上诉案

吴之成律师按：与老百姓的普遍认知和判断相匹配的判决，才是一份有温度有良知的能让老百姓感受到公平正义的判决。完全判断不出可能是幼女的嫖娼行为，一律以强奸罪判决既有违三观，更不合法，此风真不可涨。

自愿与已满十二周岁不满十四周岁的幼女发生性关系被认定为强奸行为的情形，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，需要从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的，此时强奸罪成立。然而，发生在湖南省株洲市的谢刚等60余人嫖娼幼女而被株洲市荷塘区、石峰区人民法院判决其构成强奸罪不服上诉案，吴之成律师作为谢刚的二审辩护人，经全面研究案情后认为，一审法院对完全判断不出可能是幼女的嫖娼行为，一律以强奸罪判决不可取。

原审法院查明的事实及判决结果

2023年5月19日晚，被告人谢刚与营销人员刘志勇通过微信商议，以1400元的价格为谢刚提供性服务。其后刘志勇将被害人陈春所在的株洲市天元区白果酒店5106房间的位置发给谢刚，并告知阳凌，阳凌安排被害人陈春在株洲市白果酒店5106房间内等待。谢刚到达房间见到陈春之后，于当日晚上21时14分扫码陈春拿出的支付宝二维码给阳凌转账1400元。其后，谢刚与陈春在房间内发生了两次性关系。株洲市荷塘区人民法院于2024年4月11日对其作出判决：被告人谢刚犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。

吴之成律师为其无罪辩护事由

一、在案证据足以证明谢刚根本就不可能知道其嫖娼的对象是幼女。

其一、幼女单独出来卖淫的情况少之又少，谢刚做梦也不会想到其嫖娼的是幼女。

其二、谢刚跟中介洽谈招嫖对象时没有提及或者引诱中介提供的招嫖对象必须是少女或者幼女，

其三、本案谢刚嫖娼的地点是卖淫女自己单独在白果酒店开的房，而白果酒店属于各执法部门重点监管的场所。通常来讲，未成年人特别是幼女不可能单独在酒店开房卖淫，毕竟，我国对于未成年人单独开房有着严格的管理规定，一不留神就很容易警方的注意而落入法网。谢刚出于对各部门执法力度的合理信赖，其有完全的理由认为在白果酒店单独开房接单卖淫的女子为成年女子，其又怎么会想到他所嫖娼的人是不满14周岁的未成年人呢？

其四、谢刚2023年8月4日讲到其所选的卖淫女的资料介绍是胸围C，身高160cm左右，年龄好像写了23岁。这也说明其要找的嫖娼对象是成年女子。

其五、谢刚从卖淫女的长相及身体发育状况得出其为18岁左右的妹子，属于正常的判断范围。

谢刚讲到卖淫女身高163cm左右，身材匀称，胸部不是那种特别大的，但是有发育，大概有一个苹果那么大，一只手可以握的下，胸部是软的，乳头硬，乳头颜色是那种肉色偏粉的，乳晕不大，比较小的一圈，屁股上的肉很紧，皮肤比较光滑，看上去阴毛还比较多，但是都不长。当时感觉她18岁左右。其后面接受检察院审讯时说的更成熟一些：年龄有十八岁二十岁，长得还可以，身材有1米六多，头发长发披肩，胸部看起来挺大。

其六、被告人谢刚与被害人只有一次性交易，又是在灯光相对暧昧的酒店，经其粗略观察也没法判断出其嫖娼的对象是幼女。

其七、卖淫女给予错误的年龄提示的情况下，作为嫖娼的谢刚，更不可能去考虑或怀疑其是否为幼女了。

谢刚在原审开庭及其自行书写的《上诉状》中均提及卖淫女说她是一名大学生。如此情形之下，再综合其身体发育、穿着打扮等，谢刚又怎能判断得出她是幼女，其又怎么会去考虑或怀疑她是不是幼女呢？

二、从陈春的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察不出其可能是幼女

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。但本案根据这一条的4个特征却判断不了陈春可能是幼女。陈春案发时身高有160cm以上，身体发育正常，化了浓妆，穿着暴露，还有抽烟、纹身等只有成年女性才有的身体特征，和其到了晚上9点多仍单独开房接客卖淫的作息规律来看，任何人都不会怀疑其可能是幼女。这也是颜昭、彭宗、陈辉、王青、刘兴等嫖娼人员讲到他们根据嫖娼对象的身体发育状况和穿着打扮、行为举止等判断，均认为其满了18岁的原因。颜昭甚至觉得她有快三十岁了。诚然，颜昭、彭宗、陈辉等人作为本案的被告人，不排除其刻意将陈春的年龄判断往小了说，但禹娟、周缘、苏旺等作为检查了陈春身体的第三方，亦未辨认出陈春为十四周岁以下的幼女。禹娟、周缘、苏旺对陈春身体的描述分别为“被害人的胸部发育了，在我看来她胸部坚挺，大小我觉得可能有B罩杯”“我觉得她阴部发育正常”“臀部发育正常，有肉，臀部挺翘”、“她一开始来的时候没有说话，我当时看着她应该有15、6岁的样子”。

由此可见，对陈春非幼女的判断，是与之有过接触的人的普通认知。也正因为如此，我们真不能得出陈春可能是幼女并进而得出各被告人明知陈春是幼女的结论。

三、被告人谢刚自始至终只有嫖娼的故意，其给嫖娼对象的身心所造成的伤害有限，依法不应作为犯罪处理。原审判决将其人为拨高至刑事犯罪打击的高度，有违罪责刑相适应原则

《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。具体到本案，从谢刚的讯问笔录来看，谢刚是在对方自愿的情况下与之发生的性关系。从陈春的询问笔录来看，她前往酒店卖淫亦是自愿的。换句话说，在案证据只能证明谢刚有嫖娼成年女性的主观故意。诚然，其嫖娼行为理应受到道德的谴责及治安管理的处罚，但若因对幼女的倾斜保护而上升到刑事追责的高度，并进而以强奸罪对其科以四年六个月的重刑，那就真真切切地违反了罪责刑相适应原则了。毕竟，谢刚根本就没有强奸他人的主观故意！

考虑到事发一年以来，陈春并没有因为此事而发生抑郁、自伤乃至自残的举动，根据《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”之规定，本案不应作为犯罪处理。

尊敬的蒋院长，本案终审如何判决，不仅仅关乎这60多名被告人及其整个家庭的兴衰荣辱。为维护法律权威，和天下苍生福祉，本律师恳请蒋院长高度关注此案。不胜感激！                   

                    请求人：吴之成律师

                       2024年7月20日