廖亚新涉嫌职务侵占罪案一审辩护词

吴之成律师按：政府与村民之间因征地问题而引发了形形色色的案件。要构建和谐的官民生态体系，离不开完善的顶层制度设计，和坚决的贯彻执行。

本案简介：自1992年至2006年间，新田县人民政府在漆山里村三、四组征地总面积为390余亩，却只在1995年安排了10亩安置地，与邻村吉家、大桥头、廖家等自然村均按征地面积的10%安排了企业地的标准相对照，尚有近30亩土地没有安置到位。

2003年，以廖小虎等人为主的漆山里村三、四组村民因为S1818线两侧15米地共16.875亩地被政府非法处置后到政府部门去闹事，多人因此而被抓，廖小虎更是被新田县人民法院以聚众冲击国家机关罪，判刑5年半。廖小虎被释放之后，依照先前与村组的约定，找漆山里村要了11万元的坐牢补偿。

2011年，漆山里村三、四组村民召开村民会议，会议选举廖小虎等9人为维权代表，廖小虎等9人与村民就维权一事达成了口头协议。之后，廖小虎等9人通过上访、诉讼、媒体披露等形式来表达自己的诉求。

2013年，新田县国土资源局、新田县人民政府陆续划拨25亩多土地来解决这一历史遗留问题。看到即将到手的蛋糕，为了防止村民反悔，空口无凭，廖小虎等9人在2013年又组织村民召开会议，并补签协议一份：在追回的全部土地补偿款项，包括土地、现金等各种方式补偿中，村集体把追回的上述补偿30%返回给该9人用作追讨过程中的一切开支、误工及奖励……有相当一部分的村民在这一协议上签了字。

2014年元月，廖小虎等9人征得村民同意，卖了近两亩安置地用来支付办理划拨地转出让地的相关费用。以廖建平为首的村民不仅认为廖小虎不应按照全部安置地的30%来获取酬劳，而且认为办证费用过高，经到国土局核实，只花了13000多元，余下的260余万中的180万元，后被廖小虎等 9人以分开管理为由转账至各自的账户，由此引发两拨村民互掐。经县政府多次组织调解，均无果而终。2018年4月，新田警方将廖小虎等9人抓捕归案，本案由此登上历史舞台。

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受胡文静的委托，指派吴之成律师担任廖亚新涉嫌职务侵占罪一案的一审辩护人。本辩护人在多次会见了廖亚新、研究了本案全部案卷材料后，依据本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人廖小虎等9人2011年召开村民小组会议时，与漆山里村三、四村民小组达成的口头协议的内容，应当是针对该两村民小组所有被征地的安置返还地提取30%作为酬劳，而绝不仅仅是起诉书所讲的原省道1818线被征用的16.8亩地的补偿用地

起诉书认为，被告人廖小虎等9人在2011年与村民达成的口头协议的内容是：廖小虎等9人为代表向政府要求补偿原省道1818线征用的16.8亩地的补偿用地，自负盈亏，自然村不负责为此事出资，政府为此地的补偿用地的30%作为报酬付给上述廖小虎等九人。本辩护人经研究本案后认为，事实真相并非如此。其理由如下：

（一）隔壁邻村被征地后获得了10%的安置返还地，而漆山里三、四村民小组被征用400余亩地，却只获得了10亩安置返还地的现状，是廖小虎等9人筹集巨资自负盈亏、甘冒巨大风险的最大动力

诚如新田县国土资源局向新田县人民政府上报的新国土资发【2013】188号《关于漆山里村原龙泉经济开发区征用土地留用企业用地安置方案的请示》所讲，原龙泉经济开发区征地村组的吉家、大桥头、廖家等自然村均按征地面积的10%安排了企业地（见侦查4卷P58）。而漆山里村三、四组自1992年至2006年间，政府征地总面积为390余亩，却只在1995年安排了10亩！尚有近30亩土地没有安置到位。数量可观的可变现土地，是廖小虎等9人甘冒巨大风险的源动力！

（二）2003年事件，是漆山里村三、四组村民不愿意再为廖小虎等人征地维权买单的根源

2003年，廖小虎等人因为S1818线两侧15米地共16.875亩地被政府非法处置后到政府部门去闹事，多人因此而被抓，廖小虎更是被新田县人民法院以聚众冲击国家机关罪，判刑5年半，廖小虎释放之后，依照先前与村组的约定，找漆山里村要了11万元的坐牢补偿。这一事件使漆山里村三四组村民意识到，维权不仅有可能被抓去坐牢，还有可能遭受巨大的经济损失。如此背景之下，廖小虎等9人与漆山里村三、四组村民达成高风险、高回报的委托合同也就不足为奇了。

（三）从常理来推断，2011年的口头协议，也应当是按照全部返还的安置地或补偿款提取30%

将应补而未补的安置返还地或补偿款全部争取到位，应是漆山里三四组全体村民和廖小虎等9名代表的共同心愿，正所谓韩信将兵，多多益善！毕竟，争取到的蛋糕越大，各自分的也就越多！既然大家的目标都是全部被征地10%的安置返还地，相应地，30%的计算依据当然就是廖小虎等9人通过合法的方式所争取到的全部权益了。

（四）廖小虎等人与漆山里三四组村民签署的协议这一书证显示的是廖小虎等人按追讨回来的安置地或补偿款的30%提成

2013年12月7日，漆山里三四组村民召开村民会议，会上与会代村民与廖小虎等人签署了一份协议，该协议注明：在追回的全部土地补偿款项，包括土地、现金等各种方式补偿中，村集体把追回的上述补偿30%返回给该9人用作追讨过程中的一切开支、误工及奖励……这一协议签订的背景是廖小虎等人为了防止村民不认可2011年他们9人与漆山里三四组村民达成的口头协议而补签的，有相当一部分的村民在这一协议上签了字，体现了村民的意思自治，依法应当采信。

（五）廖小虎等人向政府表达的诉求并不局限于S1818线两侧15米范围内被政府非法处置的16.875亩地的赔偿，相应地，他们与村民之间达成的口头协议也应当不只局限于此

新田县国土资源局2013年7月11日向新田县人民政府上报的《关于解决漆山里征地遗留问题的请示》提到：2013年……5月8日龙泉镇漆山里村村民又向县政府和县国土资源局提交了《强烈请求各级领导切实解决漆山里村20年来诉求土地问题的报告》的信访件，提出了四项诉求：其一是强烈要求县政府安排其历年来被征土地的安置用地；其二是原省道1818线水沟两侧外15米范围被强行安排使用的问题；其三是历年来征地数据不明的问题；其四是征地信息没有依法公开的问题。这四项诉求充分说明，被征土地的安置用地和S1818线是廖小虎等人提出的两个相对独立的问题，而且，其标题亦表明他们的诉求是针对整个被征土地的安置用地。他们之所以将之一并提交给政府解决，最根本的原因还是在于他们与村民所希冀的均是整个土地问题都得到彻底的解决，而不仅仅局限于S1818线的问题。

（六）新田县国土局提出的解决漆山里村土地遗留问题的方案，亦可得出廖小虎他们与漆山里村三四组村民达成的口头协议是针对全部该村民全部被处置过的土地问题

新田县国土局向县政府请示汇报时提出的解决方案是针对漆山里村历年来被征地面积的10%来安排安置返还地的，如果廖小虎等人没有强烈要求政府解决所有的遗留问题，以国土局向来不守规矩的德性，国土局是不会主动依当时的政策和惯例全部补偿到位的。此次国土局之所以拿出一揽子解决漆山里村三四组被征土地的遗留问题，其根源就在于廖小虎等人盯着所有被征土地的安置补偿问题不放！

二、廖小虎等人2013年12月7日与漆山里村三四组村民在2011年口头协议的基础上补签的《协议》，是双方的真实意思表示，亦不违反法律和行政法规的强制性或禁止性规定，依法应受法律的保护

2013年12月7日的《协议》，起诉书认为是廖小虎等人隐瞒事实真相，与村民签订的带有欺瞒性质的协议；漆山里村三四组村民中，有的村民说他们在《协议》上签字时，他们根本就没看《协议》的内容而随意签的，有的村民说廖小虎等人是村里的村霸、恶霸，他们在廖小虎等人的威逼之下签的字。对此，本辩护人分别评述如下：

（一）2013年12月7日《协议》是在大庭广众之下签订的，廖小虎等人不可能让所有的与会村民都不知道该《协议》的内容，胡乱草签一说站不住脚

2013年12月7日，漆山里村三四组有相当一部分村民参加了在漆山里村召开的村民小组会议并在会上签署《协议》的事实，既有众多村民的询问笔录予以证实，亦可从《协议》上多达100余人的签名得到印证。如此多人参加会议的时候，本辩护人以为，廖小虎等人要隐瞒《协议》的有关内容是不可能的，毕竟，这是关乎签约相对方实实在在的切身利益，任何人都不会拿自己应得的权益当儿戏！他们不可能看都不看，打都不打听就胡乱签字。

（二）在《协议》的内容广为人知的情况下，广大村民仍然自愿在该《协议》上签名的事实，进一步证明廖小虎等人2011年与漆山里村三四组村民达成的口头协议针对的是整个被征地补偿的30%

村民们在明白了《协议》的全部内容后，之所以仍然毫不犹豫地在《协议》上签名，是因为这一《协议》是对2011年口头协议的书面确认，它所约定的内容并没有超出2011年口头协议的范畴。这亦可得出廖小虎等人在2011年与村民之间达成的口头协议针对的是整个被征地补偿的30%。

（三）漆山里村三四组部分村民为了自身利益而称廖小虎等人系村霸、恶霸的说法亦缺乏事实依据，廖小虎等人根本就没有强迫他们在《协议》上签字

本案诸多证人证言讲到廖小虎等人是漆山里村的村霸、恶霸，并特意提到2013年《协议》是廖小虎等人强迫其所签。但现有事实并不支持此种说法。

其一、廖小虎等人2015年将一部分安置地租给阳光驾校当训练场，但遭到了廖建平等村民的阻工后，阳光驾校场地至今没有完工。如果廖小虎等人真是村霸、恶霸，那不可能连这点事都不摆不平！

其二、廖建平等人不停地去控告廖小虎等人涉嫌非法倒卖土地罪、诈骗罪等，意图将其送到看守所去。这一事实足以说明，廖建平与廖小虎等人水火不容，不共戴天！如果廖小虎等人真是村霸、恶霸，不可能不打压廖建平等人的嚣张气焰！但客观事实是，廖建平等人不仅没有遭到廖小虎等人的威胁或者打压，双方之间连过激的冲突都没有。

其三、新田县人民政府相关领导出面协调解决廖建平一方与廖小虎一方的纠纷时，最终愿意让步的廖小虎一方的事实，进一步说明廖小虎等人不是部分村民口中所谓的村霸、恶霸。

其四、官方出具的书面调查报告中，并没有提及廖小虎等人强迫漆山里村三四组村民签署2013年《协议》的事，而且官方给出的廖小虎等人让出10%的利益给村民的调解方案，也是在充分肯定了《协议》的合法性，并在尊重2013年《协议》的基础上给出的解决方案，这同样说明2013年《协议》是合法有效的，又加之自2013年12月7日以来，漆山里村三四组村民并没有因为廖小虎等人“强迫”他们签字而报警，也没有因为廖小虎等人“强迫”他们签字而向人民法院提起撤销权之诉，我们真没有任何理由否认2013年《协议》的真实有效性和合法性。

三、廖小虎等人真实履行了《协议》所约定的义务，新田县人民政府向漆山里村三四组村民返还25亩多安置用地，与廖小虎等人的维权行动息息相关。相应地，廖小虎等人也应当享有《协议》所约定的权利

关于廖小虎等人履行《协议》的情况，2013年3月调入新田县国土局法规信访股担任副股长的伍文泽在2018年4月13日接受新田警方调查时讲得非常清楚：当时我在国土法规信访股上班时，基本上每个星期的星期一或是星期三，漆山里的廖明亮、温新红、廖小虎、廖孝平、廖小东、廖明艳、廖明军、廖红程、廖亚新9个人到我办公室去交报信访报告材料，要求尽快帮他们安排解决漆山里村征地返用地的问题（见侦查4卷P20）。

新田县国土资源局2013年7月11日向新田县人民政府上报的《关于解决漆山里征地遗留问题的请示》亦讲到：2013年该村（指漆山里村）为了解决其征地遗留诉求，专门选取了4名代表，有组织的采取多种形式反映其诉求,5月8日龙泉镇漆山里村村民又向县政府和县国土资源局提交了《强烈请求各级领导切实解决漆山里村20年来诉求土地问题的报告》的信访件，一是强烈要求县政府安排其历年来被征土地的安置用地；二是强烈反映原省道1818线水沟两侧15米范围内“未征”土地被强行安排建设使用，要求撒销该两宗地的土地使用证，并在问题没有处理前停止其建设行为；三是要求公开征地信息。6月中旬，该村又对其诉求上诉至市中院和县法院,7月1日，该村村民廖明军、廖明亮非法越级进京上访……（见侦查4卷P54）为妥善处理好漆山里村征地遗留问题，避免群体进京上访及危及全县社会稳定，就其信访诉求，提出如下建议……（见侦查4卷P56）

以上证据表明，新田县国土资源局之所以提出一揽子彻彻底底解决漆山里村征地遗留问题的方案，就在于廖小虎等人通过信访、诉讼等多渠道表达其诉求，政府不堪其扰，才最终决定这么做的。两者之间具有法律上的因果关系，相应地，廖小虎等人依约享有应得的劳动成果也就顺理成章了。

四、被告人廖小虎等人没有侵占268万余元款项的主观故意

之所以说廖小虎等人没有侵占的主观故意，是基于以下几方面的事实：

其一、被告人廖小虎等人代表漆山里村三四组与杨高凌之间的土地交易因国土局不给杨高凌办理土地权属过户登记手续而尚未完成，廖小虎等人陆续收取杨高凌的270余万元款项，尚不应归属于漆山里村三四组。

其二、廖小虎等人收取杨高凌的款项时，钱是由专人领取并保管的，他们没有私分的主观故意；

其三、之后廖小虎等人决定分开等额保管，一方面是这么多钱集中在一个人手中保管风险较大；另一方面也是最主要的原因，漆山里村三四组部分村民不愿意按原有的协议履行，这既伤透了廖小虎等人的心，亦使廖小虎等人不得不行使不安抗辩权为维护自己辛辛苦苦争取来的权益。而且，廖小虎等9人均讲到，只要村民愿意按2011年的口头协议和2013年的书面协议履行，他们随时都可以把村民应得的那一部分分给他们，这更加说明廖小虎等人完全没有侵占这笔财产的主观故意。

其四、即使廖小虎等人有将这268万余元私分的主观故意，也不应认定他们有侵占的主观故意。毕竟，经过廖小虎等人的努力，新田县人民政府补给漆山里村三四组村民的安置用地有25亩多，按照《协议》第二条之规定：在追回的全部土地补偿款项，包括土地、现金等各种方式补偿中，村集体把追回的上述补偿30%返回给该9人用作追讨过程中的一切开支、误工及奖励。廖小虎等人应当分得7亩余地，而廖小虎等人经过村民会议同意出售的地只有不到2亩，远低于他们应得的利益，如此情形之下，我们又怎么能认定廖小虎等9人有侵占的主观故意呢？

五、廖亚新在本案当中的参与度有限，相对于本案其他被告人来讲，其在本案中起辅助作用，居于从属地位。

从现有证据来看，2011年漆山里村三、四村民小组召开会议商讨征地安置遗留问题时，廖亚新是参加了的，他也被村民推选为了代表，但之后，除了他在法庭上自认与其他几名代表去龙泉镇政府反映过诉求，去县委县政府、县国土局上访过外，对于其他的参与事项，包括2013年12月7日、22日村民会议的召开、2014年元月12日两亩安置地的出卖,和2015年11月27日等人做出的《履行协议决定》等均应当没有参加。之所以这么说，一方面是因为《履行协议决定》上并没有“廖亚新”三个字；另一方面是因为廖亚新2018年5月10日询问笔录讲到，2013年12月7日漆山里三组、四组村民召开村民会议并与廖明亮等9人签署《协议》时，他因在广西做生意而没有到场，那上面的签名不是他本人签署的。我们再比对2013年12月7日《协议》、2014年元月12日《承诺书》和《土地使用权转让协议》上“廖亚新”的签名，与廖亚新多次询问、讯问笔录上的“廖亚新”的签名笔迹完全不一样。为了查明这三份文书上“廖亚新”三个字是否为廖亚新本人的真实签名，本辩护人在庭前、庭中均申请法庭对其进行笔迹鉴定。

本辩护人以为，虽然现有的言词证据中，有多人均讲到被告人廖亚新参与其中，但不能就此得出廖亚新参与其中的结论。因为，如果这一说法属实，那呈现在我们眼前的《协议》、《承诺书》和《土地使用权转让协议》等书证中均应当有廖亚新的亲笔签名，但客观事实并非如此，特别是，在漆山里自然村全体村民2013年12月22日出具的《委托授权书》都没有委托被告人廖亚新去办理该村安置建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及国有土地使用手续（见侦查4卷P60），给杨高凌出具的系列土地收款收条（总计270余万元土地款）中，也没有一张收据上有廖亚新本人的签名。由于这些人接受调查时离事件发生已至少过去三年之久，考虑到人的记忆具有易遗忘、容易出错的特性，我们万不可单凭这些言词证据就认定廖亚新参与其中。毕竟，从证据证明力大小比较上讲，得到大家认可的历史性的书证的效力是远远大于言词证据的证明力的。也正因为如此，我们完全可以得出廖亚新没有参与廖小虎等人大部分行动的结论。如是，被告人廖亚新在本案中也就是起辅助作用，居于从属地位了。

以上意见供合议庭参考并恳请采纳为感！

谢谢！

                           辩护人：吴之成律师                        

                2019年1月24日

吴之成律师语录：即使是再要好的朋友，也应当以书面的协议作为合作的前提和基础。