周某钦涉嫌贪污罪一案二审辩护词 

文/中国刑案辩护专家：吴之成律师

吴之成律师按：周某钦是原湖南省新化县工商行政管理局的办公室主任，是一个多年多次荣获先进工作者、优秀党员的好干部，只因被动执行局党组决定分了2万多元钱，而被以贪污罪判处1年半有期徒刑。我们在感叹命途多舛、世事难料的同时，亦为周某钦而感到深深地惋惜。

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受郑某娇的委托，指派吴之成律师担任被告人周某钦涉嫌贪污罪一案的二审辩护人。本辩护人在多次会见了被告人周某钦、研究了本案全部案卷材料后，依据本案事实和相关法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、被告人周某钦的涉案金额应当是162024元，原审判决认定被告人周某钦等人的涉案金额是249200元是错误的

原审判决认定被告人张某龙与田某高、周某钦、曹某德等人在2014年至2016年采取开虚假发票报销等手段骗取公款共计249200元。本辩护人经研究全案材料后认为，能算在周某钦头上的涉案金额应当只有162024元。

（一）被告人周某钦询问笔录中提及的2014年、2015年用真实票据报取的实际开支19176元不应认定为贪污

周某钦2017年8月2日笔录记载：

新化县工商行政管理局2014年度12月份会计凭证第3册第42号记账凭证，记账凭证登记时间为2014年12月17日……交易日期为2014年12月10日，交易金额为15963元，其中4828元是梅苑所的基建工作实际开支……（见田某高卷3P16-17）

新化县工商行政管理局2014年度12月份会计凭证第5册第104号记账凭证，记账凭证登记时间为2014年12月22日……交易日期为2014年12月19日，交易金额为15862元，其中1476元的市局办事办公开支、4496元的下乡加班开支是实际开支……（见田某高卷3P17）

新化县工商行政管理局2014年度12月份会计凭证第2册第27号记账凭证，记账凭证登记时间为2014年12月17日……交易日期为2014年12月8日，交易金额为13976元，其中……以工作督查的名义开支5313元中有1911元是实际开支……（见田某高卷3P19）

新化县工商行政管理局2014年度12月份会计凭证第11册第206号记账凭证，记账凭证登记时间为2014年12月27日……交易日期为2014年12月26日，交易金额为13803元，其中2301元的加班及下乡开支、2580元的文化用品开支为实际开支，8922元的执法办案下乡开支有898元是实际餐饮开支，剩余的8024元是以虚假发票套取出来的，为虚假开支。（见田某高卷3P19）

新化县工商行政管理局2015年度9月份会计凭证第1册第22号记账凭证，记账凭证登记时间为2015年9月30日……交易日期为2015年9月15日，交易金额为6686元，该笔金额中有686元系实际开支，另有6000元为用虚假发票套取的资金。（见田某高卷3P20）

上述笔录是被告人周某钦自2017年6月26日被新化县纪律检查委员会采取“双规”措施接近尾声时所作，距离案发时间相对较近，而且其所讲述事实的依据是新化县人民检察院调取的原新化县工商行政管理局2014年度和2015年度的会计凭证，又加之周某钦时任原新化县工商行政管理局办公室主任，有诸多办公用品、开支等系其本人直接经手，因而，其所讲述的这19176元应当是当时的实际开支，我们应当将其从涉案金额中予以核减。

（二）原审判决将被告人张某龙等8人（不含周某钦）在2016年11月份领取的68000元算在被告人周某钦的头上是错误的

关于2016年11月份“包干工作经费”的研究发放情况，被告人曹某德讲的是这一年没有专门召开财务会议了；周某钦讲的是田某高告诉了他发放的标准，但他不知道是如何确定的；张某龙一开始讲的是他和廖某安、陈某政、田某高、曹某德5人在他的局长办公室就此事简单碰了下头，并提出局班子成员的钱还是按照老规矩继续搞，得到大家的一致同意，后面讲的却是，当时并没有形成决议，后面他单独征求了廖某安、陈某政和田某高之后，还是决定搞1万算了，并要求田某高和曹某德落实好具体的报账事宜；廖某安说2016年没有开局长办公会议商量如何发放这些钱，发放1万元的标准都是田某高告诉他的。聂某新讲的是张某龙2016年11月底组织召开局领导班子成员会议时，他提了反对意见，并提前走了，发放1万元的标准是几天以后张某龙告诉他的；陈某政讲的跟聂某新讲的差不多，领钱之前他也不知道发放的标准。

这些言词证据表明，被告人周某钦并没有参加2016年11月份这一次“包干工作经费”的研究，他只是按局领导的安排领了6000元，与张某龙等人没有共谋的故意。因而，按照共同犯罪理论，被告人周某钦不应对张某龙等8人领取的68000元承担法律责任。

这一事实有如下证据证实：

曹某德2017年9月5日讯问笔录：2016年……在年底时，就没有专门召开财务会议了，张某龙局长告诉我，今年是工商局存在的最后一年，对今年是否还搞“包干工作经费”，他征求了其他班子成员的意见，决定还是搞一下，班子成员每人10000元，四个股长统一为每人6000元人。我说：“要的，按领导意见办”。（见田某高卷1P186）

周某钦2017年8月2日笔录讲到：2016年没有区分6000元的“补助”和4800的电话费了，就笼统得以局党组成员每人1万元，我、曹某德、刘某燕、黎某新每人6000元的标准发放，这个标准是田某高告诉我的，至于这个标准是如何确定的我就不知道了，应该是他们领导层决定的（见田某高卷3P30）……2016年的情况比较特殊，因为2016年开始搞“三局合并”，原来的很多领导都要调离岗位了，在10月份左右，局党组就把“待遇”和“补助”发放的问题简单讨论了一下，这次会议我没有参加，我也是听曹某德和田某高说的。待遇方面的发放标准是局党组成员每人1万元，包括张某龙、田某高、聂某新、廖某安、陈某政；我、曹某德、黎某新、刘某燕每人6000元……（见田某高卷3P37）

张某龙2017年8月4日讯问笔录：2016年的情况有点特殊，相关“补助”的发放没有专门开会研究，在2016年年底的时候，我、廖某安、陈某政、田某高、曹某德5人在我的局长办公室就此事简单碰了下头，我当时提出局班子成员的钱还是按照老规矩继续搞，好聚好散，补助款同样到局机关财务处理，另外非业务股室的“追加经费”建议今年就不要搞了，因为县里面有绩效考核的奖金，发的钱也差不多。其他人也都表示同意，我就安排田某高去具体落实。（见田某高卷4P22）

张某龙2017年8月9日讯问笔录：（2016年）11月底的一天，我召集原工商局全体党组成员在我办公室外面的会议间商量完其他事情后，我留下他们研究原工商局年底财务决算和怎么关门的问题，田某高简单讲了一下全年财务情况，提出非业务股室和局领导的待遇今年年底怎么搞，我就讲今年下归地方管了，按理不应该再搞了，但是有同志提出来催要过，大家认真讨论商量一下，陈某政就讲这是敏感问题要慎重一点，聂某新直接讲“又发不了财，莫搞算了”，表示不同意，聂某新讲完就直接先走了，我就说鉴于现在大家还没有考虑清楚，那以后再说，大家就散了，没有形成决议。过了一段时间……我觉得这是个问题，就单独找廖某安和陈某政两人，征求他们的意见，廖某安跟我讲随便，陈某政就讲今年是最后一年，聂某新在会上讲的话是信不得的，他讲是讲的冠冕堂皇，要起来的时候就要的，按理说今年下到地方了，是不应该搞了的，但又是最后一年，搞还是搞点，把标准降低。征求了廖某安和陈某政的意见后，我又通知田某高和曹某德到我办公室，跟他们讲了廖某安和陈某政的意见，同时我考虑到2016年非业务股室没发一分钱，倾向于给非业务股室还是发点……田某高就讲非业务股室按2015年的标准搞要得，局领导大家好聚好散，搞个整数1万算了，曹某德没有发言。我讲要得，局领导那边我分别跟他们讲下算了，这事不再开会了，并要求田某高和曹某德落实好具体的报账事宜。（见田某高卷4P42-43）

证人廖某安(时任原新化工商局纪检组长)2017年8月2日询问笔录：2016年没有开局长办公会议商量如何发放这些钱，但是我印象中张某龙把我们几个班子成员喊到他自己的办公室商量了一下，田某高提到今年年底大家的“待遇”搞还是不搞，张某龙就讲所有股室人员、工商所人员就不再安排专项经费追补“补助”了，局领导的话还是搞，聂某新按县里政策提前退休又留任了一年，如果砍掉班子成员待遇的话，怕引起他的误会，班子成员这块还是好聚好散，继续按老规矩搞，“补助”款同样到局机关财务报账处理。（见田某高卷5P14）

廖某安2017年9月3日询问笔录：之后在2016年底的一天，我在张某龙办公室外面的楼梯口碰到田某高，田某高问我，看我的钱报销了吗。我问他什么钱，他说就是年底的钱，我说报多少我都不知道，他用手做了个“1”的手势，我问这是什么意思，他说就是1万的经费……（见田某高卷5P28）

证人聂某新(时任原新化工商局副局长) 2017年8月4日询问笔录：2016年11月底的一天下午，接近下班时间，张某龙临时通知我们所有的局领导班子成员，还有其他一些人员，曹某德那天没来，周某钦有没有来记不清了，大家都在张某龙办公室的外面那间会议室，我们先商量了一些其他事情，其他人走了只剩下我们班子成员以后，田某高提出“以前的老规矩，今年到年底了，还搞不搞”，大家心理都明白田某高讲的老规矩就是我们领导班子成员的“包干工作经费”，张某龙就讲“看大家的意见”，我就提出“今年要划地方管了，不知道地方有没有这种规矩，最好是莫搞了，搞得不好，说不定还是个定时炸弹”，我当时看其他人都没讲话表态，我就提前离开了。过了7、8天后的一天上午，张某龙……告诉我今年还是搞一点，我问搞多少，他向我伸出1根手指，表示搞1万元，然后就直接走了……（见田某高卷5P52）

证人聂某新2017年9月3日询问笔录： 2016年是比较特殊的一年，在局务会议上是没有研究“包干工作经费”的事情，只是在2016年11月底的一天下午，张某龙局长临时通知我们所有的局领导班子成员、曹某德碰了次头，具体的过程我上次已经讲清楚了，以上次的为准。（见田某高卷5P69）

证人陈某政(时任原新化工商局副局长) 2017年8月5日询问笔录：2016年11月底的一天，张某龙召集我们局领导班子成员到他办公室，在他办公室外面的小会议间碰头商量另外一个事情，曹某德和周某钦在不在，以及其他还有哪些人在场，我完（全）记不清了，反正局班子成员全部都在场，商量完事情后，不知道是田某高还张某龙提出，今年的局领导班子及相关股室的包干工作经费怎么搞，有没有提非业务股室的“追补工作经费”问题，我记不清了，我们其他人都没有反对，但是聂某新局长提议还是不要搞了，所以最后面没有形成决议，这次碰头会是没有会议记录的。这之后，我没有参加过与这两笔“工作经费”相关的会议了。大约在12月20日左右，张某龙和田某高在工商局不同场合和我碰到的时候，都问我，局领导的今年“包干工作经费”1万元，非业务股室“追补工作经费”2000元是否报了，实际上我根本不知道2016年我们局领导“包干工作经费”和非业务股室“追补工作经费”研究发放情况，因为上次碰头会我们没有形成决议，之后我也没参与过商量研究……（见田某高卷5P96）

二、原审判决认定被告人周某钦构成贪污罪是错误的，应以私分国有资产罪对其追责为宜

（一）张某龙等局党组成员给非局党组成员黎某新、刘某燕分别安排6000元一人“包干工作经费”的行为，充分说明张某龙等局党组成员是没有共同贪污的主观故意的

张某龙等局党组人员在研究2014、2015年度“包干工作经费”议项时，作为监察室主任的黎某新和人事股长的刘某燕，是无权也没有列席这一会议的，但张某龙等局党组人员考虑到这两个部门的负责人工作任务相对较重，因而也给他俩一人安排了6000元的“包干工作经费”。如果张某龙等局党组人员有侵吞、窃取、骗取国有资产的想法，他们是无论如何也不会把没有参与决策的黎某新和刘某燕包含进去的。这一事实充分说明张某龙等局党组成员是没有共同贪污的主观故意的。

（二）原新化县工商局召开局党组会议决定“包干工作经费”的事宜，体现的是单位的意志，符合私分国有资产罪的构成要件

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条之规定，所谓私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。具体到本案，根据本案证据和原审法院查明的事实，原新化县工商局2014年、2015年度 “包干工作经费”的发放事宜，确实是该局全体党组成员召开局党组会议后形成的决议，体现的是该局的意志，并不是个别领导的特权所决定的。这完全符合私分国有资产罪的构成要件，宜以此定性为宜。

（三）唯有以私分国有资产罪对本案定性，方可勉强解释得通廖某安、聂某新、陈某政等三人未受刑事追责的原因

从廖某安、聂某新、陈某政等三人的询问笔录来看，他们均承认参与研究了2014年、2015年度 “包干工作经费”的发放事宜，之后也通过自己或者他人开具虚假发票各自报领了21600元，根据“共同犯罪理论”，他们的涉案金额（2014和2015年度总计175200元）亦远超贪污罪3万元的立案标准。依律他们三人均应承担相应的刑事责任。然而，本辩护人经研究后发现，新化县人民检察院并没有以贪污罪起诉廖某安、聂某新、陈某政等三人，新化县人民法院在庭前庭后也没有向新化县人民检察院发出追加起诉的建议！这很显然违背了《中华人民共和国刑法》第四条 “对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的规定！换句话说，如果原审法院判处被告人张某龙、田某高、周某钦、曹某德贪污罪是正确的，那么，新化县人民检察院没有起诉廖某安、聂某新、陈某政等三人就是一种放纵犯罪的行为！我们再转念一想，如果以私分国有资产罪对本案定性，那还是可以勉强解释得通的。毕竟，私分国有资产罪的担责主体是“直接负责的主管人员”及“其他直接责任人员”，具有选择性，无须人人担责。

三、本案各被告人犯罪的主观恶性小，社会危害性有限，根据罪责刑相适应原则，本案应从轻处罚为宜

本案“包干工作经费”发放的根源，是全省工商系统自2005年以来形成的传统。此种做法，既非原新化县工商行政管理局独创，也非该局所独享。虽然十八大以来，国家对政府职能部门财经制度管控越来越严厉的情况下，原新化县工商行政管理局仍继续推行此种做法确有不妥之处，但原审法院在原新化县工商行政管理局党组决定并没有超出财政预算的情形下，仍对被告人周某钦等苛以重刑，则未免不近法理与人情，毕竟，周某钦等人犯罪的主观恶性和其行为社会危害性的大与小，均摆在那。又加之廖某安、聂某新、陈某政等三人也做了相当的事而没有遭受任何刑事追责的情况下，更加衬托出本案量刑畸重！

四、被告人周某钦的行为符合自首的构成要件，依法应当认定为自首

（一）被告人周某钦有主动投案的行为

原审判决已查明了被告人周某钦是在2017年11月23日主动到新化县人民检察院投案的，在此不再赘述。（见一审判决书P33）

（二）被告人周某钦如实供述了本案事实

本案新化县纪委、新化县人民检察院和法院均对被告人周某钦有过多次调查和审讯。从周某钦起始接受纪委调查到本案第三次庭审完毕这一时间段他的言词变化来看，主要集中体现在两个方面：其一是周某钦给田某高报取的“包干工作经费”有没有交给田某高。之前的笔录讲的是给了田某高，田某高也收了；开庭时却变成了“给了田某高，但田某高拒收，给田某高报取的钱用于了其他局领导的办公经费开支”；其二是关于“包干工作经费”是否是实际开支的问题，先前讲的是这笔“包干工作经费”是局里给他们9人发放的特殊补助待遇，而开庭时讲的却是实际开支。

对这两个问题，本辩护人评述如下：

关于田某高的问题，本辩护人认为，被告人周某钦前后改变有其合理性，我们不能因为周某钦前后不一就盲目地得出周某钦没讲真话的结论。其理由如下：

其一、被告人周某钦在2017年6月26日就被新化县纪律检查委员会采取“双规”措施，在“双规”期间，周某钦接受检方调查时其笔录虽在田某高、曹某德案卷材料中以“询问笔录”的形式体现，但我们都知道，被采取“双规”措施的人，极有可能被转入刑事立案，可想而知，其心理压力是非常大的。所以，本辩护人认为，周某钦2018年11月1日接受陈湘元、彭楚川两人调查，在回答前后不一的原因时所讲的“在侦查期间侦查员使用了恐吓、威胁方式，迫使我按他们讲的意思办。他们讲是在搞张某龙、田某高，与我无关的”（见一审卷5P74），应当是当时客观真实的体现，特别是田某高自始就拒不认罪时更是如此。

其二、田某高2017年9月12日在回答关于“包干工作经费”这一问题时讲到：“我没有参与，也不知情，也没有得利，也没有委托任何一个帮我报过账，更没有委托任何人帮我领过一分钱的补助，没有和任何人发生经济来往。（见田某高卷1P133）” 田某高的这一讲法与周某钦庭审时的说法是一致的。周某钦在原审第一次开庭接受公诉人讯问时讲到：“给田某高报销的时候，他坚决反对，他坚决不要，在开会的时候他提出过反对意见。我跟办案人员也多次讲过，提反对意见的只有田某高，但不知道什么原因，办案人员没有记录。”（见一审卷4P42）

关于“包干工作经费”的问题，相关会议记录是没有相关记载的。考虑到张某龙、廖某安、聂某新、陈某政等四名局党组成员和被告人曹某德、周某钦都有面临刑事追责的风险，在廖某安、聂某新、陈某政等三人的言词均前后出现过变更的情况下，我们万不可单凭这些人的言词就盲目地下一个谁是谁非的结论。

综上所述，由于言词证据容易受到人的自然因素、社会因素和外在条件的影响，从而具有可塑性和易变性的特点。因而，我们在评判其真假与否时，万不可因被告人当庭所讲的与之前讲的不一致，就盲目地认定其“翻供”，毕竟，以一言词否定另一言词，在没有其他客观性证据介入的情况下，是完全不科学的。由于周某钦在第三次庭审结束（2018年5月21日）之后的2018年11月12日接受一审法官陈湘元审讯时讲到：他对公诉机关的指控、事实均承认、认罪悔罪（见一审卷5P86）。且周某钦在第四次庭审时也认罪悔罪（见一审卷5P197），因而，尽管周某钦的言词在庭审前后有所波动，但也符合“庭审时如实供述犯罪事实”这一认定自首的必备要件之一。因而，被告人周某钦是完全符合自首的构成要件的，依法应当认定为自首。

五、相对于被告人曹某德来讲，原审判决对被告人周某钦的量刑畸重

从原审判决所认定的事实来看，曹某德与周某钦在本案当中都是原新化县工商行政管理局下属科室负责人（前者是财务股长、后者是办公室主任），都是从犯，都有退赃行为。但周某钦相对于曹某德来讲，有着更多法定的从轻、减轻处罚的情节：

其一、被告人周某钦有主动投案的情节（仅仅针对原审判决认定的事实）；

其二、被告人周某钦有立功情节；

其三、被告人周某钦退的赃远超曹某德，周某钦退赃120740元，曹某德退赃27600元；

而原审判决仅凭曹某德比被告人周某钦多了“坦白情节”，但少了主动投案及立功等法定从轻、减轻处罚情节的情况之下，对曹某德与周某钦所判处的有期徒刑均是一年六个月，显属量刑失衡！违背了罪责刑相适应原则。

六、被告人周某钦在本案之前被多次评为先进工作者和优秀党员，在本案当中又有诸多法定从轻、减轻处罚的情节，恳请法庭对其免予刑事处罚

从被告人周某钦的夫人提供的周某钦所获取的诸多荣誉证书来看，周某钦在学校读书时是“优秀团干”，（1997年在娄底供销学校读书时获此殊荣），入党后又被评为“优秀共产党员”（2009年在新化县工商局上班时获此殊荣）。与此同时，周某钦还在2011年、2012年、2013年度连续三年被新化县委、新化县人民政府评为先进个人，在2004年、2005年、2006年、2008年、2011年、2012年、2013年、2014年、2016年等先后9次被新化县工商局评为先进个人，还在2014年荣立三等功。如此殊荣，唯有兢兢业业的工作、荣辱不惊的工作作风，方可成就。对于如此优秀的党员干部，在本案当中又只是被动去执行了局党组班子集体决策的情况下，我们理应给予特别的关照和保护！而从本案的诸多情节来看，通过上述分析，我们得知，被告人周某钦的涉案金额只有162024元，即使对其定性为贪污罪，也属“数额较大”的范畴，这将大大地拉低被告人周某钦的量刑起点，又加之他有从犯、自首、立功和退赃等法定减轻、从轻处罚的情节，考虑到本案案发有着特定的历史沿革，案件本身的社会违法性也不大，和被告人周某钦在本案当中没有任何发言权，只是充当了一个“师爷”和“跑腿”角色，本辩护人恳请法庭对其免予刑事处罚！

以上辩护意见，供合议庭参考并请采纳为感！

谢谢！

                         辩护人：吴之成律师

               2019年3月1日