谷某涉嫌受贿罪一审辩护词

文/中国刑辩专家：吴之成律师 

尊敬的审判长、审判员：

湖南瀜泰律师事务所依法接受陈某艳的委托，指派本律师担任谷某阳涉嫌受贿罪、巨额财产来源不明罪和滥用职权罪一案在一审阶段的辩护人。本辩护人在研究了全部案卷材料、参加了今天的庭审后，依据相关事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、起诉书将欧某伟“承诺”等谷某阳的儿子谷某晟转业后送给谷某阳100万元作为谷某阳受贿事实的指控是错误的，依法这100万元不应作为受贿论处

（一）现行法律规定，许诺性贿赂构成受贿罪须以“收受财物”为构成要件

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第一款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。这一条规定表明，许诺性贿赂构成受贿罪，必须要满足“离职后收受”这一构成要件。之所以如此规定，就在于许诺性贿赂对于行贿人和受贿人而言均无法律上的约束力，全凭行贿人的自觉，具有诸多的不确定性，如果一味地以受贿罪加以惩处，势必会违反刑罚的谦抑性原则，扩大刑事追责的范围和力度。

（二）欧某伟与被告人谷某阳的言行表明，这只是双方的一句戏言耳，双方均没把欧某伟许诺的这100万元当真

被告人谷某阳对欧某伟在2010年起即提出为他儿子自驾游、就业、结婚等方面提供资金支持而准备的100万元，他从一开始的表态就是“这个事情以后再讲”（见调查2卷P13），至于这个“以后”到底是什么时候，完全没有一个明确的时间节点，谷某阳在“以后”长达10年的时间里，也从没主动向欧某伟要过一次，这足以说明谷某阳没把这个当真。

而对于利益输送方欧某伟来讲，许诺资助谷某阳的儿子100万元，只是他随口说出的一个美丽谎言，他的行为表明他根本就没打算去履行！

我们先来看欧某伟行贿谷某阳现金22万元、购物卡6万元的经过。

2006年7月7日，欧某伟以他人名义与郴州市第三人民医院（以下简称三医院）签订了飞利浦彩超设备买卖合同后，送给谷某阳2万元；货款50万元到账后（2006年12月)送给欧某伟1万元的购物卡(以下简称购物卡)；2007年下半年送给欧某伟现金2万元。2010年8月，三医院将飞利浦彩超货款付清。

2008年，欧某伟在三医院做成了内窥镜、血液透析机等设备包生意。该合同签订(2008年3月10日)后欧某伟送给谷某阳现金2万元，设备款付完后送给谷某阳现金2万元。2009年春节前送给谷某阳1万元的购物卡。

2009年，谷某阳为欧某伟在三医院做小设备生意提供帮助，合同签订后，欧某伟送给谷某阳现金2万元， 2010年春节前欧某伟送给谷某阳价值5000元的购物卡2张。

2008年3月10日，欧某伟挂靠长沙德商同济科技有限公司与三医院签订内窥镜配套产品购销合同。2008年3月10日，欧某伟挂靠长沙市拓海电子贸易有限公司与三医院签订麻醉机等仪器购销合同,2009年8月18日，欧某伟挂靠长沙市拓海电子贸易有限公司与三医院签订合同，以上货款已付清。

2009年，谷某阳为欧某伟在三医院做成电子胃镜、电子肠镜等设备生意提供帮助。合同签订后，欧某伟送给谷某阳现金2万元，货款付完后送给谷某阳现金2万元。2011年春节前欧某伟送给谷某阳1万元的购物卡。

2009年，谷某阳同意为欧某伟获得三医院的检验科合作项目提供帮助和支持。2010年，欧某伟向谷某阳提出在谷某阳的儿子结婚时送给他儿子一套房子作为结婚用，谷某阳说以后再说。

2016年底，欧某伟向谷某阳提出，他可以为其儿出资买车并提供旅游资金，同时也可以在其儿转业时提供帮助，另外还为其儿准备婚房一事，会准备100万元用于支持他儿子。

2011年5月，欧某伟送给谷某阳现金6万元，2012年左右欧某伟送给谷某阳2万元现金及爱莲说的字、弥勒佛的画一幅，于2012年至2016年每年的春节前送其两张面值2000元的购物卡，共计10张，价值2万元。

以上是欧某伟送钱给谷某阳并许诺给其儿子100万元钱的经过。上述经过表明，一开始欧某伟送钱是送得比较勤的，不仅送钱，而且送1万元/张的购物卡，但到了2013年-2016年间，只在每年春节前送其两张面值2000元的购物卡了，而到了2017年以后，每年两张面值2000元的购物卡都不送了。欧某伟作为一个生意人，追求利益最大化是其逐利的本性，他又怎么会将毫无法律约束力的虚假承诺付诸行动呢？如果你们硬要认为这是欧某伟的真实想法，那么你们将这100万元作为非法钱财收缴国库试试看，看他急不跟你急？！

二、2013年底徐某煌送给被告人谷某阳的7万元钱，不应作为犯罪论处

（一）被告人谷某阳为徐某煌提供帮助时，并没有利用其三医院院长的职务便利

三医院职工到御溪湖畔小区团购住房，是没法通过行政命令的形式推行下去的，归根结底还是市场选择的结果。毕竟，凡是在那买了住房的人，都是到现场反复考察并认为其有较高的性价比才购买的。办案人员所调查的人员中，也没有人讲谷某阳曾下达过强行要求职工在那购房的命令。换句话说，谷某阳在团购住房这一件事上，最多是利用其号召力为徐某煌帮了忙。但这不属于其利用三医院院长身份履职的范围，与其履行三医院的行政管理职能有着本质的区别。因而，不管徐某煌送给谷某阳的7万元钱是指标钱也好，还是给他的好处也好，都不应作为犯罪论处。

（二）谷某阳相关讯问笔录的缺失，及徐某煌对于其送给谷某阳这7万元钱多达4种说法的状况，决定了这7万元钱的性质没法得出统一的认定

谷某阳是2019年7月22日被北湖区监察委员会做出立案调查决定并被采取留置措施的。纵观本案卷宗中谷某阳的所有讯问笔录，最早的一份讯问笔录是2019年10月8日的。依法依理，北湖区监察委员会不可能在长达两个多月的时间里没有审讯过谷某阳。既然有审讯，那就有笔录。为查明本案事实真相，本辩护人既申请检察院去调取，亦申请法院去调取，但截止到目前，本辩护人的申请都泥牛入海，没有得到两家单位的任何回应。

本辩护人之所以提及这一问题，是因为谷某阳在看守所里多次跟本辩护人讲到，这个7万元确确实实是徐某煌送的指标钱，但现有的谷某阳的讯问笔录，却演变成了“指标钱”是他收取徐某煌款项的一个非常好的借口（见补充调查10卷P18）！

徐某煌的询问笔录对这一问题的表述则更有意思。办案人员前前后后对徐某煌做了四次笔录，但徐某煌对此的说法却多达4种！

徐某煌2019年9月19日询问笔录讲的是2011年他与三医院签订团购房合同后，他会在中秋节及春节的时候向谷某阳送点小礼物和小红包，一直持续到2013年。此次笔录他完全没提送7万元钱的事（见补充调查10卷P50）。

徐某煌2019年9月29日询问笔录讲的是，谷某阳选好房后，三医院工会负责人罗某湘要徐某煌给谷某阳购房优惠，遭到徐的拒绝，谷某阳知道后不高兴，提出退房。他把谷某阳的房子退了后，罗某湘又找到他，提出谷某阳交的10万元订金，如果集资到三医院也有1分的利息，按2分算也有六七万元钱的利息。徐某煌将谷某阳退的房子又转卖给了谢某军，两者之间有7万元左右的购房差价，徐某煌不想跟谷某阳把关系闹僵了，就把这7万元的差价给了谷某阳（见补充调查10卷P40-41）。

徐某煌2019年10月15日询问笔录讲的是，谷某阳选好房后跟徐某煌讲，希望徐能给他优惠一点，每平方米90元的楼层差价就不要收了，按照2660元的价格给他，但遭到了徐的拒绝，引起了谷的不满。谷提出不要这套房子了，要徐将10万元的订金退给他。徐将谷某阳的购房订金退了之后，又担心跟谷某阳把关系闹僵了，所以，就在2014年快过年了一天，送了7万元给谷某阳（见补充调查10卷P33）。

徐某煌2019年12月17日询问笔录显示，他送给谷某阳的7万元钱，是谷某阳退房的指标钱。后面他又讲到，指标费只是他送钱给谷某阳的一个借口（见补充调查10卷P26）。

徐某煌前后不一的言行，足以说明徐某煌的证词不足信。我们再来分析徐某煌送7万元给谷某阳的前因后果。谷某阳是2011年4月14日通过其爱人陈某艳的银行交付的御溪湖畔小区4栋1201号房的购房订金，徐某煌是2013年11月13日将谷某阳的购房订金退回到了谷某阳的侄儿谷亮的账上。2013年底，徐某煌以退房指标钱的名义给了谷某阳（见补充调查10卷P15）。在这之前，徐某煌既没有给谷某阳购房优惠，即使是谷某阳退房时，连他所交的10万元订金都没有算一分钱的利息。如果谷某阳真像徐某煌所讲的，因徐某煌没给他优惠而不高兴并提出退房，那选房至退房的时间又为何会有长达两年半的间隔呢？如果谷某阳真像徐某煌所讲的，通过罗某湘向他要优惠，要利息，那徐某煌为何不及时应允呢？毕竟，2011年的时候，才是徐某煌最需要谷某阳帮助支持的时候，徐某煌作为一个生意人，如果谷某阳真的明里暗里要徐某煌给他优惠的时候，他不可能视之不理，明里给可能担心坏了团购这一大事，暗里给总可以了吧，但徐某煌并没有给，这说明徐某煌自始至终都没有给谷某阳好处的想法，当然，我们也可以反推，徐某煌所讲的谷某阳通过罗某湘传话，要徐给他优惠和利息的事也是没有的！也正因为如此，在徐某煌将谷某阳的房子卖掉之后，将差价作为指标钱给了谷某阳，也就顺理成章了。

三、李某月送给被告人谷某阳的只是涉案公寓转租后的收益，而且谷某阳没有控制、支配使用相应的租金，其行为应当定性为受贿未遂

（一）李某月有且只能把涉案公寓的租金通过第三方给付谷某阳，其无权将这套公寓送给谷某阳

虽然李某月讲他从广州空港假日别墅酒店的老板罗某平处用工程款抵扣了一些没有产权的公寓，他把原本要给张某辉的那套公寓及其返租的收益给了谷某阳（见补充调查11卷P48），但现有证据并不足以支持这一观点。

其一、谷某阳2019年11月14日明确讲的是李某月将广州那边一套房子固定的房租返还给谷某阳，没有提及李某月将这套房子送给他（见补充调查11卷P16）。

其二、广州中富飞和实业投资有限公司2012年3月2日与张某辉签订的《广州市房屋租赁合同》表明，李某月只是用其24万元的工程款充抵了广州空港假日别墅酒店A栋519号房20年的租金。该合同第二条第2小条明确讲到：租赁期满，甲方有权收回出租房屋，乙方应如期交还。这一条说明广州中富飞和实业投资有限公司（法定代表人是罗某平）并没有将该房的产权转移给李某月。既然如此，起诉书指控谷某阳收受李某月房屋及租金的事实就是错误的。

（二）作为承租方的广州空港假日别墅酒店有限公司并没有依约支付相应的租金，自2012年4月起其只支付了租金117919元，起诉书指控已实际收取租金收入148919元是错误的。

依照张某辉（甲方）、广州空港假日别墅酒店有限公司（乙方）与丙方广州中富飞和实业投资有限公司2012年3月2日签订的《客房委托经营合同》第六条之规定，乙方自2012年3月2日起至2022年3月1日之间，每月应当支付给甲方固定收益人民币2500元（见补充调查12卷P104），但从张某辉广州农村商业银行卡号622439810000402523的银行流水来看，该卡的租金进账如下：

2012年4月13日进账2419元，此后至2015年12月31日期间，每月进账2500元，共计82419元；

2016年1月至2016年12月的租金进账为：2500×3+1500×6=16500元；

2017年全年的租金进账为：1500×7=10500元；

2018年全年的租金进账为：1500+1000=2500元；

2019年全年的租金进账为：1000×6=6000元；

以上租金合计为：82419+16500+10500+2500+6000=117919元。

很显然，起诉书指控已实际收取租金收入148919元是错误的。

（三）谷某阳并没有实际控制使用这笔租金，这张卡上的钱全部被张某辉用支付宝绑定银行卡的方式给用得只剩5000多元的余额了。

虽然李某月将涉案公寓的房租合同、委托经营合同及指定银行卡都给了谷某阳，但谷某阳自始就没关注过这张卡的使用情况，更没有动过这里面的一分钱。换句话说，谷某阳虽有收受之名，但并无收受之实。之所以如此，一方面是他没有真心收受这笔钱的想法，另一方面是他没有完全控制这张卡，因而，对这笔受贿金额，本辩护人以为，宜以受贿未遂论处。