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于某敏贪污案法律意见书
经仔细研究于某敏案的全部案卷材料，以及与于本人的交流沟通，本律师认为，于某敏是否犯贪污罪，需从两个大的方面去把握：
一、于某敏从张某学手中拿到的17.2万元是否用于于某敏个人开办的威集公司的注册、运作资金？
对这一问题，于某敏说威集公司成立在前，张某学给钱在后，基于以下理由：
（一）张某学关于取款数额及其来源等说法均站不住脚
1、张某学设备加价款到底是多少，第二次到底取了多少钱给于某敏，没有一个确切的数
（1）张某学说法之一18万元
张某学02年3月7日的《情况说明》中讲到：设备加价款多出了20万元，康某渺先前拿走了两万，余款（只有18万，本律师注）在工程完工后（几个月后）他取现金送到于某敏现在的办公室。（见检察卷5-P68）
（2）张某学说法之二20万元
张某学02年3月7日调查笔录中又讲到：设备加价款差额部分在二十四万多元，按8%的比例扣除税金后，应该还剩下二十二万元的整数。有些零头我砍掉了。（见检察卷5-P64）并讲他在袁家岭的建设银行用信用卡取了5万元，另外在袁家岭的工商银行取了15万，共计20万元，用报纸包好后，去了于某敏的办公室，把钱交给她。（见检察卷5-P65-6）
（3）张某学说法之三22万元
张某学02年4月15日调查笔录：我只记得要提现给于某敏的现金总额为24万元（扣除税金后给一个整数为24万元）。（见检察卷5-P54）
我准备好剩下的22万元钱后，用报纸包好，放在一个黑色的提袋里，打电话跟于某敏约好后，在长沙市邮政局的大门口，我把提袋给于某敏了，还把那康某渺的两万元收条给她看了，共计24万元已全部提现给了她。（见检察卷5-P55）
（4）张某学说法之四20-22万，是整数。
张某学02年12月25日询问笔录：
我给于某敏的所谓的培训费是我根据我个人资产情况，七七八八慢慢收集的，有存折，有父母的借款，有账上的钱，这笔钱金额有20-22万，是整数。（见检察卷6-P42）
我真记不准确我给于某敏的所谓培训费是21、22、20万三个数字。（见检察卷6-P42）
2、款项来源不明确
张某学2002年3月7日调查笔录中讲到：他在袁家岭的建设银行用信用卡取了5万元，另外在袁家岭的工商银行取了15万，共计20万元，用报纸包好后，去了于某敏的办公室，把钱交给她。（见检察卷5-P65-6）
张某学在02年4月15日调查笔录中讲到，他送给于某敏22万元现金是我分批取款而来：（1）在电子研究所账号取出二笔，
3、款项交付地点不明确
张某学在02年3月7日的《情况说明》和调查笔录中均讲到他在于某敏的办公室把剩余的设备加价款给于。（见检察卷5-P68）
但在2002年4月15日的调查笔录中张又讲到：在长沙市邮政局的大门口，他把（装有钱的）提袋给于某敏了（见检察卷5-P55）
4、款项交付时间不明确
张某学才开始说是在工程完工后（几个月后）把钱给了于某敏，而这一工程在2009年5月份才完工，张讲几个月后给于钱，那至少是199年8月份以后的事了，但张后又改口说是在2009年于某敏退休之前的6月初。
以上事实请参阅如下证据：
张某学02年3月7日的《情况说明》：余款（只有18万，本律师注）在工程完工后（几个月后）我取现金送到于某敏现在的办公室。（见检察卷5-P68）
张某学02年4月15日调查笔录：我给于某敏送这22万元的具体时间我实在记不清是哪天了，反正是1999年6月份，于某敏的私人公司正式成立之前，我给她送去的，那时她正好要钱注册。（见检察卷5-P57）
从以上分析可以看出，张某学陈述的事实中有诸多细节相互矛盾，不能自圆其说。之所以会出现这样的情况，不外乎两种原因，其一，张某学确实记不清楚这件事或者根本就没有这样的事，因受某种外力的干扰而不得不信口雌黄随意变更；其二、真实情况并非如此，但为了迎合、印证某一事实还不得不改变客观事实本身，从而导致张某学讲出来的四不像，正所谓真的假不了，假的真不了。无论哪种情况，以刑事诉讼证据的标准来考量，单凭张某学的证词是无法达到控方证明目的的。
（二）张某学在2009年6月初，不可能给了于某敏剩余的设备加价款
根据张某学的多次陈述，张某学给于某敏设备加价款的钱，只存在两个时间节点，其一是当时长沙市邮政局只有5万元货款没有付了，而且当时于某敏的个人公司尚未成立；其二是在工程完工后。但经研究，只有第二种说法才符合实际情况。
1、于某敏的个人公司威集公司在
2、《机要工程购设备付款清单》显示：长沙市邮政局付给张某学的设备款依次为：
由以上这个铁打的客观事实，即可全盘否认张某学第一种说法站不住脚。
第二种说法之所以更切实际，是因为：
1、这是张某学在完全没受任何外界干扰的情况下写的情况说明里讲到的事实。
2、张某学在于某敏快要退休了，且还有几十万设备没付的情况下，不可能很冒失地提前付给于某敏20余万元。因为张某学愿意另行付给于某敏设备加价款，也是在确保自身利润的前提下做出的一个决定。于某敏快要退休的情况下给于20余万元，势必会加大张某学要回货款的风险。
3、张某学讲的给钱的时间节点与于某敏退休的时间相吻合。
张某学在1999年4月15日以长沙市芙蓉区海洋电脑经营部的名义给长沙市邮政局开出多张机要工程设备发票，到三个月后工程完工，此时，长沙市邮政局在7月12日以书面的形式通知于某敏退休，两个时间节点刚好吻合。
4、到1999年7月份，长沙市邮政局只有9500元没付给张某学了，此时，张某学将设备加价款付给于某敏也就没有后顾之忧了
以上事实请参阅如下证据：
证据一：张某学02年4月15日调查笔录：
第二次是99年的6月份，具体日期我的确不记得了，当时，于某敏好像是快要退休了，说是要成立自己的公司需要钱，有一天，她打电话给我说那笔剩下的差额款要我马上返给她。当时，邮政局尚欠我五万元货款未给清，于某敏讲，公家的钱会付给我的，于是我同意了。我准备好剩下的22万元钱后，用报纸包好，放在一个黑色的提袋里，打电话跟于某敏约好后，在长沙市邮政局的大门口，我把提袋给于某敏了，还把那康某渺的两万元收条给她看了，共计24万元已全部提现给了她。（见检察卷5-P55）
我给于某敏送这22万元正是我们原来商量好的，我给于某敏送这22万元的具体时间我实在记不清是哪天了，反正是99年6月份，于某敏的私人公司正式成立之前，我给她送去的，那时她正好要钱注册。钱是在邮政局大门口给她的，钱都是百元的面额，是用报纸包好的，再放在一个黑色的提包里给她的。（见检察卷5-P57）
证据二：张某学02年3月7日情况说明
于某敏告诉我是13套计算机，共计180多万元，经过于某敏在报价的基础上加上培训班的款，多出20万元。第一次是在预付款到账后，于某敏说要做学习班的准备工作，叫康某渺到电子所拿了两万，余款在工程完工后（几个月后）我取现金送到于某敏现在的办公室。（当时还有5万邮局未付给电子所）。（见检察卷5-P68）
第一次预付款后，于某敏打电话给我，说办学习班要做准备，要我给她2万元，我答应后，她叫康某渺来拿的，当时我叫康某渺打了个收条，大概是3个月后，工程完毕。邮局还有5万元未付给我，当时于某敏已退休回家，于某敏打电话给我要我打余款给她，说她有急用，我第二天取的存款给她送去，在她现在的办公室（见检察卷5-P70）
证据三：《机要工程购设备付款清单》（见检察卷3-P45）
证据四：长沙市邮政局《关于于某敏同志退休的通知》（见辩方证据卷证据二P24）
证据五：张某学在1999年4月15日以长沙市芙蓉区海洋电脑经营部的名义给长沙市邮政局开出多张机要工程设备发票（见检察卷3-P48）
从以上分析可以看出，于某敏的这一说法是站得住脚的。
（三）威集公司注册资金的来源，一方面是于某敏以前自己的积蓄，还有一部分是向其妹于湘元的借款
于某敏02年3月4日上午的调查笔录和其签字确认的材料中均讲到了威集公司注册资金的来源，虽然没有其他证据加以佐证，但因为张某学在威集公司成立之前并没有给于某敏设备加价款，因而，于某敏的这一说法是成立的。
以上事实请参阅如下证据：
于某敏02年3月4日上午的调查笔录：这个公司全部由我出资，其中我自己有积蓄20来万元，向我妹妹于湘元（在香港）借用了10余万元。（见检察卷5-P39）
于某敏02年3月4日签字确认的材料：公司注册时，资金主要来自于我自己的家庭，另外还向我妹借了钱。（见检察卷5-P50）
综上所述，于某敏从张某学手中拿到的17.2万元没有用于于某敏个人开办的威集公司的注册、运作资金。
二、余款9.2万元的去向能否有一个合理的解释？
原审判决认定于某敏在采购电脑设备的过程中，抬高设备价格，从张某学处获取返还的差价款17.2万元，除代长沙市邮政局计算机中心履行了标的8万元的合同外，余款9.2万元据为已有。于某敏对原审判决前一部分认定的事实没有异议，但并不承认其占有余款9.2万元的事实。要弄清楚这一问题，有必要研究余款9.2万元的去向。
（一）是否借了3万元给朱某耘
于某敏在数次笔录中讲到了给朱某耘3万元钱的事由，在前面的几次供述中讲的是朱某耘提出家里有事要花钱，于明白他的意思，便给了他3万，只有在一审开庭审理期间和二审期间接受苏诞阳法官讯问时讲到，朱某耘盖房子向于某敏借钱，于没办法就借他了。而朱某耘则刚好相反，他只有在2002年3月6日自行书写稿中讲到：2000年上半年，他因装修房子在威集公司向于（湘敏）主任借钱，于就给了他3万元钱，并说这是那次采购设备的钱。除此之外，关于这笔钱的性质，就再也没有其他证据了，我们能否得出朱某耘当时因为房子装修向于某敏借钱的事实呢？很显然不能。其原因是：如果朱某耘当时确是向于某敏借钱而于从这17.2万元中拿出了3万元借给朱某耘的话，那他们俩人刚开始的时候对这一事实的陈述应当是一致的，但本案则刚好相反，特别是于某敏后面讲的朱某耘借钱的原因是“砌屋”、“盖房子”，而朱某耘一开始讲的是“装修房子”，两者虽沾得上边，但如果严加区分的话，还是有很大区别的。另外，于某敏讲了朱某耘拿钱的借口和理由还有“家里需要钱”、“分钱”等等，朱某耘则还讲了于某敏主动“分钱”、“给钱”等等，由此，亦可看出于、朱两人对这一事实陈述的不确定性。
以上事实请参阅如下证据：
于某敏02年3月7日讯问笔录：大约一个多月后，朱某耘也可能已经知道了我得了这笔钱（指从张某学处得到的设备加价款），有一天，他跟我讲他家里需要钱，我也明白他的意思，他是想要这笔差价款，我给了他三万，他也就没再说什么了，那18万元全部用在我自己的公司上了。（见检察卷5-P32）
于某敏02年4月29日讯问笔录：99年底，我在拿了张某学的22万元以后，朱某耘大概知道后不久，他便提出家里有事要花钱，我也明白他的意图，因为他也知道这笔差价款的事。有一天下午，我在办公室，我就把朱某耘喊来我办公室，我给了他3万元，是用报纸包好的，当时我也没跟他多说些什么，他也知道，只是谁也没明说。（见检察卷5-P7）
于某敏自行书写的情况：朱某耘提出他要分钱，但我考虑到公司刚成立，费用十分紧张，只给了他三万元。余下的钱主要用于装机的差旅费、人员工资、伙食费和来公司工作的人员的补贴。几个月以后，钱快用完了，维持不住了，我就开始动员大家离开公司。（见检察卷5-P45）
于某敏一审开庭庭审笔录：朱某耘说家里砌屋，向公家借钱，我借了三万元给他，但未打借条，我打算给他劳务费时再抵扣。（见一审卷P132）
于某敏2003年8月11日讯问笔录：朱某耘盖房子向我借钱，我没办法就借他了。没有借条，但他已口头承认了。他本来可以分这个钱，本应就是项目做完了就可以大家分钱。（见二审卷P40）
朱某耘02年3月6日自行书写稿：2000年上半年，我因装修房子在威集公司向于主任借钱，于就给了我3万元钱，并说这是那次采购设备的钱。（见朱某耘卷1-P33）
朱某耘02年3月6日情况说明：2000年春节前，于某敏在她公司办公室给了我3万元钱，并说就是上次购买设备的钱。（见朱某耘卷1-P30）
朱某耘02年3月7日自行书写稿：2000年春节前放假的那天上午，我去于某敏在威集公司办公室打声招呼，她就叫我等一下，然后给了我3万元钱（用报纸包的），并说这是上次购设备返回的钱，我接过来后没说什么。（见朱某耘卷1-P35）
朱某耘02年3月7日调查笔录：于某敏分给我的3万元是她主动给我的，我没有向她要过钱，我记得于某敏给钱给我时讲，这是上次购买设备的钱，别的就没讲了，我也没作声，拿着钱就走了。于某敏是99年6月退休的，给我钱时已经退休了。（见朱某耘卷1-P19-20）
于某敏给我的3万元钱，是分给我的购买设备由张某学返还的差价款，这钱不是借的，而是于分给我的。于给我3万元的时候，我没有签字，没有打条子。（见朱某耘卷1-P20）
朱某耘02年3月19日讯问笔录：1999年底的一天，我到于某敏的办公室，于要我坐一会，她递给我报纸包的三万元钱，她的原话我记不清了，具体的意思是那次购买机要设备的钱，分给我3万元。（见朱某耘卷1-P3）
（二）威集公司是否代为履行长沙市邮政局计算机中心与贵阳市机要局签订的两个合同？贵阳市邮政局汇给张某学的长沙海洋电脑经营部的5.5万元是否属于归还计算机中心向张某学的借款？
长沙市邮政局计算机中心与贵阳市邮政局在1999年签订了一份机要通信生产、管理计算机系统《合同书》和一份转运制单计算机系统《合同书》，但1999年6月以后，长沙市邮政局计算机中心解散，于某敏的威集公司代替计算机中心履行了合同，威集公司在履行这两个合同时也用的是威集公司开发出来的软件，没有用老版本，据此，威集公司理应享受该两份合同所约定的权利。贵阳市邮政局也在2009年7月19日把55000元的首付款按于某敏的要求付给了张某学的长沙市芙蓉区海洋电脑经营部，但于某敏说张某学收到这笔款之后，并没有把这笔钱返还给于某敏，而是冲抵了2009年2月10 日长沙市邮政局计算机中心向张某学的55000元的借款了，因此，于某敏并没有得到贵阳市邮政局的这55000元的合同款，因而，要从张某学的17.2万元中冲抵这55000元。但本律师从现有的案卷材料中，尚没有找到支持于某敏从张某学的17.2万元中冲抵这55000元观点的依据。
1、张某学讲过于某敏曾向他借海洋电脑经营部的账号接收贵阳市邮政局汇过来8万元的事，但其后又说这8万元张扣除8万元的税后，剩余的钱给了于某敏，而且强调给钱的时间是在于某敏退休之后。这说明于某敏所讲的计算机中心向张某学借钱的事实并没有得到张某学的确认，因而在张某学的眼里也就不存在于某敏用这笔钱去还计算机中心向张某学借的55000元钱的事了。
2、于某敏在检察机关侦查接受讯问时包括其自己自个儿书写的材料均只讲到她通过张某学海洋经营部的账号接收了贵阳市邮政局5.5万元的合同款，一直没有提到“41500元”这个数，另外，于讲到这5.5万元用于威集公司的开发人员发放开发费用了。如果这一情节属实的话，那至少可以肯定两点事实，其一，于某敏收了这5.5万元；其二、这笔钱并没有用于还以前长沙市邮政局计算机中心向张某学的借款，因为本案一审开庭审理过程中辩方向法庭提交的一份有朱某耘、严松华及于某敏签名的“收张某学肆万壹仟伍佰元整”的白条及康某渺做的小金库的帐均显示借张某学的钱是在
3、康某渺做的小金库的账没有康某渺的签名，康某渺在接受调查时也没有讲到有过这样一张帐单，辩方律师亦没有对这一记账单的来源有过任何调查和说明，因此，这一证据法院不可能采信。
以上事实有下列证据为证：
于某敏02年3月21日讯问笔录：贵阳市邮政局与计算机中心做了两个系统，一个是机要通信系统，
于某敏02年4月29日讯问笔录：我们同贵阳市邮政局签了两份合同，机要系统合同金额为3万，转运制单系统为8万元，分三批付的，第一笔5.5万元打在长沙市芙蓉区海洋电脑经营部账上，是99年7月份付过来的……前面的5.5万元，后用作威集公司的开发人员发放开发费用了，这个机要系统虽是以计算机中心名义同贵阳市邮政局签的，但安装、调试、维护等实际履行也是威集公司在做。（见检察卷5-P6-7）
朱某耘02年4月5日调查笔录：贵阳局机要系统和转运制单系统，转运制单系统是威集公司独立开发的，机要系统是我和陈某生负责搞的。南宁局机要系统和报刊发行系统，机要系统是我去搞的，报刊系统是高嵘、肖向阳去负责的。（见检察卷5-P74-5）
陈某生02年4月5日调查笔录：99年6月至12月期间，长沙市邮政局对计算机中心人员的管理较为紊乱，基本上没什么管理，也不管我们干什么，计算机中心房也上了锁，我们也不用工作，但工资、奖金由邮政局照发不误。（见检察卷5-P105）
陈某生02年3月6日调查笔录：有一点我要强调一下，我们到威集公司后，没有使用老系统。（见检察卷5-P116）
陈志新02年4月22日调查笔录：9年元月与长沙市邮政局计算机中心签订了一份机要系统推广合同，合同金额3万元。合同签订后不久，因生产场地和设备没准备好，朱某耘和陈某生呆了一两天就回长沙了。99年7月，他们过来安装好了（见检察卷5-P172）
张某学02年3月7日调查笔录：99年4、5月的时候，于某敏在中心局计算机中心开发了一套软件，她与贵阳邮政局签了一份合同，除设备外，还收了八万元软件开发费，于某敏向我借帐号，我把海洋经营部的帐号给她了。后来，贵阳方面付了8万到海阳的账上，我开了发票，按票面金额扣了8%的税，其他的钱就付给于某敏了，是用现金还是公司转账支付我记不清了。这一次，付钱给于时，她已离开计算机中心了。（见检察卷5-P66）
（三）湖南省邮政局机要处和长沙市邮局机要局在郑州机要局到长沙时是否要朱某耘从于某敏处各拿了4000元用于招待费？
这一事实来源于于某敏个人的陈述，除此之外，再无其他的证据加以证实，因而，法院不可能采信。
本律师意见
本律师认为：原审判决认定于某敏将张某学的设备加价款17.2万元用于于某敏的个人公司威集公司的注册和用作是不正确的，现有的证据即可证明张某学给于某敏钱的时间是在1999年7月份之后，而此时威集公司已在1999年6月16日成立。但委托人于某敏要达到无罪的目的却非常难，一是囿于证据方面的欠缺，二是案件事实本身对于某敏非常不利。虽然该案一审、二审判决均存在这样那样的问题，但如果要从追求无罪的角度去决策的话，本律师还是建议不搞为好，因为，搞下去也实现不了这一目的。
以上意见，供于某敏大姐参考。
谢谢！
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吴之成律师语录：良好的管理机制是企业健康运行所不可或缺的，它的最大功能在于充分放权的同时又对权力进行有效约束。
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