向长省涉嫌贪污罪一案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法向长省之妻陈小予的委托，指派我担任向长省涉嫌贪污罪一案的二审辩护人。本辩护人通过查阅并研究本案全部案卷材料后，根据本案事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、怀化市人民检察院刑事申诉复查决定启动程序违法

2011年6月22日，怀化市人民检察院以对向长省涉嫌贪污案的证据进行审查时，发现溆浦县人民检察院在对向长省进行精神病进行鉴定时，未能按照有关规定程序委托鉴定，委托鉴定书系空白，提供的鉴定资料不全，湖南省脑科医院没有按照《精神病司法鉴定暂行规定》第十四条和第十七条的要求，在没有委托鉴定的请托事项、没有按规定提供鉴定所需资料的情况下，做出鉴定结论，属鉴定程序不合法，故该鉴定不具有真实性和合法性，溆浦县人民检察院根据该鉴定做出撤案决定错误，由此，怀化市人民检察院作出湘怀检刑申复决[2011]第2号《刑事申诉复查决定书》，决定撤销溆浦县人民检察院湘溆检反贪撤字（2002）第1号撤案决定书，对该案重新立案侦查。但从溆浦县人民检察院提交到溆浦县人民法院的证据材料来看，怀化市人民检察院控告申诉检察科只在2010年8月6日对原溆浦县工商银行行长舒相铁、8月19日对溆浦县工商银行退休职工邓必望、溆浦县工商银行职工李小见、唐孝迪等就向长省的性格、为人以及是否感知向长省有精神病进行了询问，完全没有到湖南省芙蓉司法鉴定中心（从原湖南省脑科医院医学鉴定机构独立出来）调取当时司法鉴定启动程序方面的相关资料，亦没有询问当时的司法鉴定专家梅秀森、单飞豹、何克应等了解相关的情况，直到怀化市人民检察院2011年6月22日对向长省涉嫌贪污案作出复查立案决定，第二天溆浦县人民检察院作出湘溆检反贪立[2011]3号《立案决定书》，决定对向长省涉嫌贪污罪一案立案侦查后，经溆浦县人民检察院在2011年6月28日调取湖南省脑科医院的医学鉴定档案后，才得知溆浦县人民检察院2002年7月26日的介绍信没有相关鉴定事项，聘请书为空白的事实。既然如此，那怀化市人民检察院又如何未卜先知当时湖南省脑科医院的司法鉴定程序违法呢？个中原因又是为何？我们可不能说怀化市人民检察院在作出决定之前即已调取了湖南省脑科医院的医学鉴定档案，只是溆浦县人民检察院没有复印而已哦。因为这一方面是怀化市人民检察院作出撤销撤案决定的依据，另一方面怀化市人民检察院亦是侦查调查的合法主体，其所做的调查亦是法律所认可的，这也就是为何溆浦县人民检察院将怀化市人民检察院控告申诉检察科所调取的材料复制之后放入卷宗中的原因。溆浦县人民检察院没能从怀化市人民检察院处复印到湖南省脑科医院的医学鉴定档案，只能说怀化市人民检察院当时根本就没有去调取。因此，怀化市人民检察院凭空作出的刑事申诉复查决定肯定是错误的。

二、本案侦查程序严重违法

自2002年起溆浦县人民检察院对向长省涉嫌贪污案进行立案侦查后，向案的主要事件经过为：

2002年8月12日，溆浦县检察院委托湖南省脑科医院对向长省进行了精神病鉴定，结论为：癫痫所致精神障碍，其行为发生时有意识狭窄，其行为无责任能力。

2003年12月25日，怀化市第三人民医院医疗鉴定结论为：1、癫痫性人格改变。2、发病时可出现异常行为。

2003年12月29日，怀化市劳动鉴定委员会对向长省作出同意按完全丧失劳动能力对待的结论。

2005年11月11日，溆浦县人民法院作出（2005）溆民特字第2号民事判决：一、宣告向长省为无民事行为能力的人；二、指定陈小予为向长省的监护人。

2011年11月16日，长沙县湘龙派出所民警陈治、文卫民在星沙汽配城将犯罪嫌疑人向长省抓获。

2011年11月23日，湘雅二医院司法鉴定中心[2011]精鉴字第471号《司法鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人向长省目前未发现有精神病，实施危害行为时具有完全刑事责任能力。

从以上事件的发生经过来看，被告人向长省第二次被立案侦查时，在法律层面上他是一个无民事行为能力人，但溆浦县检察院在讯问被告人向长省时，自始至终均没有其监护人陈小予在场。特别是，本案一审开庭审理时，本辩护人要求溆浦县人民检察院公开同步录音录像，亦遭到溆浦县人民检察院的拒绝。由此可见，本案侦查程序严重违法。

三、原审判决以向长省的供述认定向长省有非法侵占公款的主观故意是错误的

（一）向长省在法律上到现在为止都是一个无民事行为能力人，这说明向长省对其行为缺乏应有的判断力和控制力，原审判决以向长省的供述“外出就需要钱，怕钱不够，才把公款带走”即认定向长省主观上具有非法占有公款的目的，犯了以偏概全和断章取义的错误。

（二）从向长省实施的一系列行为来看，无法推出向长省有非法占有公款的主观故意

根据溆浦县人民法院查明的事实，向长省在拿了19万余元公款的同时，又在溆浦县曙光城市信用社取出现自己的5000元存款，但其占有这一笔巨款之后，坐的是三轮摩托车、买的是硬座火车票，在长沙住的是40元一晚的招待所，而且花的都是自己私人卡上取出来的5000元钱里面的，19万余元公款一分钱都没有动用，难道这也能表明其有侵占公款的主观故意？至于向长省讲的要到武昌去玩，到广州去玩，他真的去玩了吗？一开始他想到武昌去玩，在溆浦买了从溆浦到武昌的火车票，火车到了长沙后，又莫名其妙地在长沙下车，一听人家说常德的桃花源好玩，又坐上了去桃源的汽车，但又中途在常德下了车；在常德一家旅店开房休息时产生了去广州玩的想法，又买了常德至广州的火车票，车到长沙时又在长沙下了车，由此可见，向长省根本就没玩什么，整天都在车上转悠。既然向长省所讲的外出花钱，去玩花钱的事实均不存在（他花的是他自己的私房钱），我们又怎能推出向长省有非法占有公款的主观故意呢？

（三）武汉市精神病医院司法鉴定所从专业的角度分析得出的结论亦是没有侵占公款的主观故意

武汉市精神病医院司法鉴定所在鉴定意见书分析说明一栏中写道：“这些充分说明：其携款外出并非以侵占为目的，行为表现亦与其交代的‘希望得到重视’的初衷相一致……且行为动机是为了避免被离婚、被下岗……行为背后的动机是为了让你们关心我，关注我，只有这样你们才会重视我，才会觉得我的存在。”既然专家都说了向长省没有侵占公款的主观故意，亦没有侵占公款的行为动机，那为何非医学专家的法官又不采纳专家的意见而认定向长省没有侵占公款的主观故意呢？如果专家的权威意见都不采信，那还要花如此巨大的代价去精神病鉴定干啥呢？

四、被告人向长省亦不构成挪用公款罪

所谓挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过3个月未还的行为。从这一定义可以看出，挪用公款罪的犯罪行为表现为既挪且用和挪而未用两种情形，因被告人向长省没有动用公款一分，因而不属于既挪且用的情形。那么向长省是否符合挪而未用的情形呢？答案很显然是否定的，因为向长省携带公款出走只有短短的两天时间，完全不符合“超过三个月未还”的要求。

综上所述，向长省不应构成犯罪！请合议庭明鉴！

辩护人：吴之成律师

                                        2012年9月25日

吴之成律师语录：律师的职业特性与医生相似，医生关系到患者的生命健康，律师更关系到当事人的合法权益、自由与生命！律师选择不当，损失的不仅仅是聘请律师的费用！