凌××涉嫌故意杀人、强奸案二审辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

湖南通程律师集团事务所依法接受上诉人凌××之兄凌×的委托，并征得上诉人凌××的同意，指派吴之成律师担任凌××涉嫌故意杀人、强奸案的二审辩护人。本律师在查阅了全部案卷材料、会见了上诉人凌××后，结合刚才的庭审调查情况，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

 

一、原审判决认定上诉人凌××先奸后杀的事实依法不能成立

原审判决基于上诉人凌××在公安机关的供述和尸检检验结论这两点认定上诉人凌××先奸后杀的事实成立，本律师认为，这两点均因不能完全反映本案的客观真实情况而不能作为本案事实认定的依据。

（一）凌××的供述不符合常理或客观事实之处

1、上诉人凌××供述其在听到隔间洗澡的人是女学生后即产生强奸的主观故意与客观事实不符

上诉人此时是否已产生强奸的主观故意，需从两方面加以把握：一是上诉人在侦查阶段是否供述其此时已产生强奸的主观故意；二是客观行为上上诉人此时或者正在为强奸做准备（强奸预备）、或者已经着手实行强奸但因客观原因而未能如愿（强奸未遂）、或者已经实行了强奸行为（强奸既遂）。如果只有上诉人供述其有强奸的主观故意而没有相应的客观行为予以佐证，则无法认定其产生了强奸的主观故意，否则，即会导致主观归罪。本案上诉人如果此时已对被害人董××产生了强奸的故意，那么他的行为应当是：以暴力手段对董××实行精神强制，控制其反抗，然后再实施强奸行为。但原审法院认定的事实是：上诉人凌××见董××要打电话求救，即抢下她的手机丢到地上，董××大喊“救命”，上诉人凌××担心被发现，即用双方捂住董××的口、鼻，董××挣扎、反抗，双手朝凌××面部、颈部、胸部乱抓，将凌××抓伤。凌××双膝跪地，抓住董××的衣服捂住其口、鼻，又用左小臂顶住董××喉咙，董××因窒息而昏迷。从原审法院认定的事实可以看出：凌××在这一阶段有抢手机、捂口、鼻、顶喉咙的暴力行为，但并没有煽耳光、撞击脑袋等攻击性或者报复性暴力行为，即使在董××将凌××面部、颈部、胸部抓伤的情况下亦是如此；亦没有抚摸乳房、抠下体、性器官接触等性侵害行为。之所以如此，是因为凌××担心董××打电话求救、大喊“救命”的行为引起外人介入，会使赤身裸体的他无法解释这一切，他的家庭会在一夜之间解体，他的声誉会在一夜之间声名狼藉，因而，他的第一反应就是采取捂口、鼻、顶喉咙的手段去控制董××的“喊、叫”，而不是采取煽耳光、撞击脑袋等行为去控制董××的“反抗”。如果凌××真有强奸的主观故意，在董××因窒息而昏迷的情况下，他完全有足够的时间去对董××进行猥亵和强奸。也许有人会说，他之所以此时不去猥亵和强奸而要转换场地，是因为他意识到了这是公共浴室，随时会有人来洗澡，担心被人发觉。那他为何一开始没意识到这个问题呢？在把被害人董××拖到猪栏房里之后，既然凌××有强烈的性冲动，那他此时为何不立即对其奸淫呢？很显然，上诉人凌××此时根本就没有强奸的故意。

2、凌××供述董××打电话求援的情节不符合常理

凌××在2007年10月12日、10月13日、10月20日、12月6日对这一情节的供述（以2007年10月12日的供述为例，其余大同小异）是：凌××洗完头发后发现好像有女的在洗澡，双方对是“男澡堂”还是“女澡堂”相互争论了一会后，凌产生性欲走到第四格去，董见凌走过去，“啊”的叫了一声，双手捂住胸脯，吓得蹲到了地上，赤裸着身子，用一只手拿着手机准备电话求援，凌抢下手机咂在地上，董连呼“救命”。本辩护人认为这一情节不符合常理：董拿出手机准备打电话求援时，她已吓得双手捂住胸脯，蹲到了地上，而且是赤裸着身子，那么她手中的手机从哪来，是我们应当着重关注的情节。我们知道，人都有一种对贵重物品保护的本能，任何人带着手机去洗澡时不可能将手机放在潮湿的地方，他必定将手机放在不易受潮的地方。具体到本案，因澡格里没有柜子，那么董放手机的地方最有可能在澡格的隔栏上面或者在水桶的衣服里，如果在澡格的隔栏上面，那么当她已蹲到地上时，不可能伸手拿得到手机；如果放在水桶的衣服里，以她当时紧张、害怕和担心被性侵害的自我保护的本能，她不可能放开捂住她胸部的手去找手机。也就是说，董蹲到地上以后拿出手机打电话的情节是不符合常理的。根据刚才法庭调查的情况，本辩护人认为，上诉人凌××对这一情节的讲述具有客观真实性，即当时的情形应当是：凌发现澡堂第四格好像有女的在洗澡以后，他随口问了一句“是男的还是女的？”董回答这是女澡堂，凌说这是男澡堂，并要她去看门口的字，董要他出去，凌不为所动，董见状从澡格隔栏的衣服里拿出手机打电话求援，凌担心说不清楚，走过去抢下董的手机，董连呼救命。

3、“拖的时候摸了她的胸部，感觉还有一些跳动”这一点与常理不符

根据原审判决认定的事实，上诉人此时摸胸部应当是满足其性欲，因为他在澡堂洗澡发现有学生妹在隔间洗澡时即产生强烈的性冲动，那么，此时他摸她的胸部应是这一冲动的延续，但偏偏是摸她的胸部并没有让上诉人性奋，进而产生进一步性侵害的行为，反倒是上诉人发现了一个非常意外的结果──感觉（被害人心脏）还有一些跳动──发现她还没死。这让我们感觉到他此时摸胸部的目的是为了探明被害人是否已死。这不得不让我们产生怀疑：其一，此时被害人没有动弹，生死不明，生命体征即使有也应当是非常微弱的情况下，他能感受到她的心脏的跳动吗？我们作为正常人在通常的情况下久捂胸部都感觉不到心脏的跳动，何况凌××在那种特定的情况下呢？其二，他会通过摸她的胸部来感知、判断她的生死吗？其三，在他感觉到她还存活的情况下，在他的性欲如此高涨的情况下（听到女生在洗澡即能产生强烈性欲），他为何不立即对其进行奸淫，反而要返回澡堂去拿衣物呢？很显然，我们无法科学地解释这一系列问题。

4、“用手在她的嘴巴上摸了一下，发现她鼻子里还轻微出气”这一点不符合常理。

（1）在嘴巴上摸一下，即能摸出她鼻子里还有轻微出气吗？特别是他这不是有意去探其呼吸，如果是有意探其呼吸，不存在通过摸鼻子来感知。

（2）如果上诉人凌××的这一供述属实，那么他在嘴巴上摸的目的应当是看看受害者是否已死了，也就是说，上诉人凌××此时已意识到被害人有可能已经死亡，那么，以他胆小怕事的性格（原审判决多次提到他担心这担心那），他会那么从容自若吗？

5、“对她进行奸淫，这时被害人眼睛睁开了，嘴巴哼了两下”这一点与常理不符。

（1）原审判决认定被害人董××在一开始时反抗非常激烈，非常害怕被人强奸，此时如果她尚有意识，知道被人强奸后，她会若无其事地睁开眼睛看吗？

（2）“嘴巴哼了两下”表明她对这一行为的抗议，如果她有意识，她会眼睁睁地看着他强奸完吗?

（3）凌××是一个带400度眼镜的近视患者，在当时光线昏暗、性欲高涨的情况下，他只会想着如何去强奸董，根本不可能去注意她的眼睛，也注意不到她的眼睛。

6、三次捂嘴巴、鼻子的情节与常理不符。

（1）“嘴巴哼了两下”表明受害者董××有喊的冲动，但已喊不出来了，他没必要捂她的嘴巴和鼻子；

（2）从上诉人的供述可以看出，上诉人第二次捂她的口和鼻子是担心被害人日后把这一事情讲出来，所以现在就把她的口和鼻子捂住，颇有点掩耳盗铃的味道。

（3）上诉人第三次捂她嘴和鼻子才有致被害人于死地的想法，他害怕被害人告发这一事情，但他就不担心把被害人弄死了会被判处死刑的后果吗？

7、“用阴茎插入阴道，发现她身子自己扭动了下（或几下）”这一点不符合客观情况。

（1）凌在用阴茎插入阴道之前，已用右手食指插入了董的阴道，如果董的阴道对外来物的侵入会产生过激反应，那么凌在用手插入她的阴道时，即应有此反应，而不应等到阴茎插入时，因为当一物对另一物的侵入适应了以后，它对其再次侵入的敏感度会降低。特别是凌在用食指插入她的阴道时，此时他的注意力应在董的身体反应，如果此时董的身体确有反应，那么凌应当会察觉得到。

（2）凌用阴茎插入董的阴道时，凌的剧烈运动会使董的身体剧烈晃动，如果此时董的身体自己扭动了一下（或几下），那么这一扭动动作必将有很特别的地方，不然不会引起凌的注意。其一是凌的性欲已被激发，其注意力在于身体下部对快感的体验，很平常的扭动动作无法引起凌的注意；其二是如果董的动作很特别，那么这一现象又与客观的身体应激机理不符，这一动作应当在凌用食指插入她的阴道时产生。

（3）如果凌插入董的阴道后，董的身体会产生特别的扭动，那么说明董的阴道还有非常强烈的生命体征，阴道作为女性性敏感区集中地，其必然会产生分泌物，有此分泌物，凌无论用手指插入还是用阴茎插入阴道，都不会产生董的阴道撕裂至基底部的后果，但尸检鉴定结论表明，董的阴道撕裂至基底部，而不是一般的插伤的问题。

（二）尸检检验结论不应作为本案定罪量刑的证据

双峰县公安局湘双公（2007）第045号《法医检验尸体鉴定书》（以下简称《法医鉴定书》）和娄底市公安局刑事科学技术研究所（娄）公（刑）鉴（尸检）字[2008]11号《法医学复核鉴定书》（以下简称《复核鉴定书》）对本案董的死因作了鉴定，但其鉴定程序违法，鉴定内容不符合客观实际。

1、在鉴定的主体资格方面

（1）《法医鉴定书》和《复核鉴定书》的鉴定参加人是否具有鉴定主体资格我们不得而知

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）明确国家对从事法医类、物证类、声像资料鉴定业务的鉴定人由省级人民政府司法行政部门实行登记管理制度，《公安机关鉴定人登记管理办法》(公安部令第84号) 第八条第一款亦规定：公安机关鉴定机构的鉴定人,经登记管理部门核准登记，取得《鉴定人资格证书》，方可从事鉴定工作。但《法医鉴定书》的鉴定参加人段新宁、李晓平和《复核鉴定书》的鉴定参加人莫韬、曹伟文的《鉴定人资格证书》均没有附卷，本申请人对其有无资格进行法医鉴定持合理怀疑态度。

（2）娄底市公安局刑事科学技术研究所有无鉴定资格值得怀疑

根据《决定》和《公安机关鉴定机构登记管理办法》(公安部令第83号) 第八条第一款之规定：鉴定机构经登记管理部门核准登记，取得《鉴定机构资格证书》，方可进行鉴定工作。但本案卷宗里面不仅没有鉴定机构娄底市公安局刑事科学技术研究所的《鉴定机构资格证书》，而且在《复核鉴定书》的盖章处亦没有加盖“娄底市公安局刑事科学技术研究所”的印章，而是加盖了“湖南省娄底市公安局刑事技术鉴定专用章”，这让本申请人怀疑其是否具有独立的法人资格，而不仅仅是怀疑其是否具有从事法医类鉴定资格的问题。

2、在鉴定的程序方面

（1）娄底市公安局主检法医段新宁参与鉴定存在程序上的瑕疵

双峰县公安局《法医鉴定书》的检验人为娄底市公安局主检法医段新宁和双峰县公安局主检法医李晓平，但该鉴定书只加盖了“双峰县公安局刑事技术鉴定专用章”，那么娄底市公安局主检法医段新宁参与鉴定是受双峰县公安局的聘请还是娄底市公安局的指派参与鉴定我们不得而知。如果段新宁是受双峰县公安局的聘请参与鉴定，那么在案卷材料里面应当有聘请书，如果是受娄底市公安局的指派，亦应有相应的法律文书。但侦查卷里面并没有相应的文书。

（2）复核鉴定人莫韬参与复核鉴定存在程序上的瑕疵

莫韬以副主任法医师的身份在《复核鉴定书》上署名，但其并没有双峰县公安局的鉴定聘请书，娄底市公安局刑事科学技术研究所亦没有指派其担任复核鉴定人，因此，复核鉴定人莫韬参与复核鉴定存在程序上的瑕疵。

（3）本案复核鉴定的启动程序缺乏法律依据

《决定》和《司法鉴定程序通则（2007）》(司法部令第107号)均没有有关复核鉴定程序的相关规定，本案利害关系人凌××和死者董××之父董小林也没有提出过相关的申请，侦查机关双峰县公安局自行聘请鉴定机构进行复核鉴定的作法有违程序法定原则。

（4）双峰县公安局内部鉴定机构和人员无权对本案作出鉴定

结合《公安机关鉴定机构登记管理办法(公安部令第83号)》 第十三条第（一）项和第十二条第（一）项之规定，县级公安机关的鉴定机构可以申报登记开展法医临床、法医物证等检验鉴定项目，但无资格开展法医病理、法医人类学和法医毒理等检验鉴定项目，《法医鉴定书》对法医临床和法医病理同时进行鉴定，显然违反了这一规定。

3、在鉴定的内容方面

（1）《法医鉴定书》上标注有相关内容但没有相应尸检相片与之对应的地方有：

①右锁骨外侧有0.8×0.5cm挫伤，右乳房内侧7.5×1cm的擦撞伤；

②右小腿中段见13×7cm擦伤；

③右腕背部外侧两处点状擦伤；

④右手背部有3cm、1cm纵行擦伤；

（2）《复核鉴定书》上标注有相关内容但没有相应尸检相片与之对应的地方有：

①右小腿中端前侧见有13×7cm擦伤；

②右腕背部外侧两处点状擦伤；

③右手背部有3cm、1cm纵行擦伤；

（3）有尸检相片但没有在《法医鉴定书》或《复核鉴定书》上注明的有：

①相片“死者董××颈部右侧散在多处挫伤”在《复核鉴定书》上没有注明；

②相片“死者董××左侧乳房挫抓伤”、“死者董××左肩部擦挫伤及死后擦伤（无生活反应）”、“死者董××右内踝关节擦挫伤”在《法医鉴定书》和《复核鉴定书》上均没有注明；

（4）有尸检相片但该相片无法反映《法医鉴定书》或《复核鉴定书》上所标注的情况的有：

①相片“死者董××阴道撕裂伤（有生活反应）”，只是一张很普通的阴道平面照，没有任何图形加注，但《法医鉴定书》却注明“阴道口2点、6点、10点位置撕裂达基底部”，《复核鉴定书》注明的是“阴道2点、6点、10点半处见有撕裂、有新鲜血痂”。

②相片“死者董××左膝关节挫伤”，《法医鉴定书》上注明的是“左膝关节见2×1cm死后擦伤，从下向上走向”；《复核鉴定书》上注明的是“左膝关节见有1.9 cm×0.5cm、1 cm×0.6cm、1 cm×0.6cm擦挫伤”。

综合以上鉴定内容，其存在的问题有：

（1）在死者尸体已火化亦没有相关相片的前提之下，《复核鉴定书》却对同一伤情作出了不同于《法医鉴定书》的描述，诸如前者对右小腿伤情的描述是“右小腿中端前侧见有13×7cm擦伤”，但《法医鉴定书》却是“右小腿中段见13×7cm擦伤”。我们不明白《复核鉴定书》凭什么改变了《法医鉴定书》看到的伤情位置。

（2）在死者尸体已火化相关相片亦不能反映鉴定书标明的内容的前提之下，《复核鉴定书》却又对《法医鉴定书》阴道伤情的位置予以改变！前者标明的阴道伤情是“阴道2点、6点、10点半处见有撕裂、有新鲜血痂”；后者标明的阴道伤情是“阴道口2点、6点、10点位置撕裂达基底部”。两相比较，阴道伤情的位置由“阴道2点、6点、10点”变为“阴道2点、6点、10点半”，我们姑且不讨论《法医鉴定书》中的阴道点数从哪一权威部门或哪一权威杂志而来，但《复核鉴定书》单凭一张没有加注任何说明的阴道平面相片改变阴道伤情的依据又在哪呢？

（3）相片“死者董××左内踝关节擦挫伤”，《法医鉴定书》对这一相片没有描述，但《复核鉴定书》却写道“左外踝见有2cm×1cm擦伤死后擦伤”，并以此分析这系“死后移尸形成”。结合相片，其一，此伤应为擦挫伤；其二、此伤不应为死后擦伤，如果是死后擦伤，那么应当可以看出其伤情走向，且不应有很深的挫伤痕迹；其三，单凭相片无法量出其受伤面积；其四，如果真有死后移尸（拖尸）行为，那么死后擦伤应当不只一处。因此，《复核鉴定书》据此断定其系死后移尸形成的观点是错误的。

（4）对直接关系到死者死因认定的相片“死者董××左肩部擦挫伤及死后擦伤（无生活反应）”，《法医鉴定书》和《复核鉴定书》均没有加以分析标明，显然违背了鉴定须符合全面真实客观的原则。

综上，在本案死因鉴定结论存在诸多问题的前提下，不应以此作为定罪量刑的依据，毕竟本案关系到死刑这一最严厉的刑罚适用的问题。为查清本案事实，本辩护人亦申请了法庭对这一鉴定结论进行重新鉴定，希法庭准许。如果《法医鉴定书》和《复核鉴定书》所分析认定的结论被推翻，那么单凭上诉人的供述是无法认定上诉人先奸后杀事实的成立的，更何况上诉人的供述存在诸多不合常理之处。

二、原审判决认定其有杀人的主观故意和行为是错误的。

（一）被害人董××在澡堂时即已被上诉人凌××顶住喉咙而窒息性死亡

根据上诉人凌××的供述，因被害人董××反抗的升级，其不得已由捂口、鼻子防止其喊叫到用衣服捂她的嘴巴，再到用左小臂顶住其喉咙，历时达五六分钟之久，结合《法医鉴定书》和《复核鉴定书》所检见的“颈部甲状软骨右侧有斜形向外上5 cm×1.5cm皮革样挫压伤”以及凌××双腿膝盖部大面积挫压伤，我们完全有理由相信此时董××已死亡，只是因其眼睛一直睁着而使上诉人误以为其还活着而已。但此时上诉人并没有故意剥夺被害人董××的故意，他的意图很简单，就是采用捂口、鼻、顶喉咙的手段让其停止呼叫，因而其只有伤害的故意和行为。

（二）强奸完后凌没有必要去捂董的嘴巴、鼻子，事实上他也没有捂

根据刚才的庭审调查，凌强奸董时和强奸完以后，董均没有任何反应，凌强奸完坐了大约半个多小时后，才意识到董已经死了。因当时董没有反应，他又在猪栏房这一偏避的地方强奸，他没有必要去捂她的嘴巴和鼻子，事实上他也没有捂。

（三）原审判决通过阴道有生活反应进而认定强奸完后董××没死是错误的

《复核鉴定书》通过尸体检验笔录和尸检相片称“阴道2点、6点、10点半处见有撕裂、有新鲜血痂”是极不科学的。其一，死者董××身上有多处擦（挫）伤，综合全案，阴道伤应当是最后强奸时所致，从医学常识来看，新鲜血痂的产生需要两到三个时辰，据此推理，如果死者董××阴道处有新鲜血痂，那么其身上应有多处血痂，但《复核鉴定书》只认定了这一处有新鲜血痂；其二，综合全案，本案从案件发生到最后上诉人凌××处置尸体完毕，其间所花费的时间不应超过一个小时，根据血痂产生所需要的时间，阴道处也不可能产生新鲜血痂；其三，上诉人凌××在2007年10月12日、2007年10月13日、2007年12月6日这三次供述中均提到其强奸完后，用手电筒照了阴道，并用右手食指插入阴道抽出来看了发现并没有血，如果董××此时尚没有死，那么在阴道已撕裂的情况下，血液必将渗入阴道，上诉人凌××用食指插入阴道去看其是否为处女的行为应当可以看到血。现在我们从照片上面可以看到血，唯一科学的解释是由于阴道处有撕裂伤，董××死后阴道处血管血液被动回流至此处所致。

 

三、原审判决对同一行为重复评价，显属法律适用错误

《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定：

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

针对本案，上诉人没有《刑法》第二百三十六条第三款第(二)、（三）、（四）项规定的加重处罚的法定情形之一，其强奸情节亦不恶劣，那么，原审判决判处其十五年有期徒刑，只能是因其强奸导致被害人死亡的法律后果，但原审判决又以上诉人致被害人死亡为由，以故意杀人罪判处其死刑，很显然，原审判决违反对同一行为禁止重复评价的原则，显属适用法律错误。

 

四、原审判决没有充分考虑上诉人的酌定从轻处罚情节

本案上诉人系初犯、偶犯，从侦查阶段到审查起诉阶段再到一审的法庭审理，上诉人的认罪态度都很好，有极强的悔罪表现，原审法院没有考虑这些酌定从轻处罚情节，量刑明显偏重。

 

五、本案应以故意伤害罪和强奸罪（未遂）对上诉人定罪量刑

本案上诉人没有杀人的故意，在澡堂时因被害人的激烈反抗才迫使其用左小臂顶被害人的喉咙，导致被害人当场窒息性死亡，只是上诉人当时没有察觉到其死亡而已，因而，其后的强奸行为也因其对象不能犯而属于强奸罪的未遂形态。依法应当以故意伤害罪和强奸罪（未遂）对上诉人定罪量刑。

 

六、本案事出有因，上诉人凌××犯罪的主观恶性不是特别恶劣

本案起因于双峰县树人中学将案发地女澡堂改为男澡堂时，没有通知隔壁的双峰县财职中专，导致被害人董××误入男澡堂。上诉人凌××也是因为偶合而与董××在同一个澡堂洗澡，他并没有蓄谋去强奸在澡堂里面洗澡的某个女生。当董××发现有男的在澡堂隔间洗澡而与之交涉不成时，即拿出手机准备向外求援，这一行为迫使上诉人凌××抢下其手机，捂她的嘴巴以控制其呼救，但因为董的反抗愈发激烈，迫使凌的暴力程度不断升级，由捂其嘴巴、鼻子，到用衣服捂以至最后用左小臂顶她的脖子，直至最后董因窒息而亡。其实此时凌并没有刻意去追求杀害被害人董的结果，上诉人凌××犯罪的主观恶性不是特别恶劣。

 

七、对上诉人凌××不适用死刑，符合死刑政策

我国坚持“少杀”、“慎杀”的死刑政策，对可杀可不杀的坚决不杀。本案上诉人凌××没有直接追求死亡结果的发生，又是初犯、偶犯，犯罪后有强烈的悔罪表现，因而不属于罪行极其严重的犯罪分子，依法可以不适用死刑。

综上，本律师建议法庭察查事实真相，对原审判决依法予以改判。

谢谢！

 

辩护人：

2008年11月7日

 

吴之成律师语录：律师在刑事辩护中一定要向被告人传达应对法庭庭审的技巧，而不仅仅局限于律师本人辩护的华丽，因为法官的着眼点在于被告人在法庭上承认了什么，而不会去计较律师的细枝末节。