易代兴与何士英离婚纠纷案二审代理词

文/刑辩痴汉吴之成律师

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受易代兴的委托，指派我担任其与何士英离婚纠纷案的二审诉讼代理人。本代理人在研究了本案全部案卷材料、参加了刚才的法庭调查后，依据现有的证据所反映的事实，结合本案相关法律法规，发表如下代理意见，供合议庭参考：

一、上诉人的上诉理由均不成立

（一）“易家庄”的筹划、投资兴建均为被上诉人易代兴一手操办，而并非上诉人的婚前个人财产

1、上诉人在2009年5月13日与被上诉人签订的《分居协议书》中认可被上诉人在婚前以上诉人的名义在松柏镇塘房村三组购买土地并在其后投资修建的事实。

2、“易家庄” 不可能在2007年8月份建成

上诉人在上诉状中讲到“易家庄”是在2007年8月份建成的，这与客观事实完全不符。

上诉人何士英在原审审理时向法庭提交的《建筑承包合同》和《建设工程竣工验收单》可以看出，2007年8月23日才放线开工，2011年10月10日才竣工验收，怎么可能在2007年8月份就已建成了呢？

3、上诉人没有资金实力来兴建金额高达60余万元的房子

（1）上诉人在原审提交的《答辩状》中讲到：“对能到原告处做事，工资虽不高，答辩人还是有些感谢之意”，这说明上诉人与被上诉人在没相识之前，不仅工资不高，而且也没有找到一个自己内心认可的好一点的工作，不然也就不会因为工资不高而感谢被上诉人了。

（2）从上诉人与方吉荣签订的房屋买卖协议来看，她在宋洛的房子只卖了15000元，这说明她家境并不好

（3）宋洛乡盘龙村村民委员会开具的《证明》来看，上诉人在当地亦是经济能力较差的那一类。

（二）原审判决依据《分居协议书》来处理上诉人与被上诉人的财产分割问题是正确的

1、《分居协议书》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，依法应受法律保护

（1）《分居协议书》处分的易家庄的房子和被上诉人易代兴在婚前购买的门面，均系合法的财产，而非非法所得

易家庄的房子系经过依法审批程序之后兴建的，各项手续齐全，房产局亦颁发了房屋所有权证，很显然是合法的。被上诉人易代兴在婚前购买的门面，亦是通过正常的交易流转所得，也是合法的，依法均应受法律保护。

（2）《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院的司法解释对夫妻双方处置婚前婚后合法财产的约定并没有任何禁止性或者限制性规定

中华人民共和国婚姻法（修正）第十七条第二款规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权；

第十九条第一款规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定；

第二款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力；

第三十九条第一款规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十条规定，双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：

（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；

（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；

（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。

从以上规定可以看出，不管你是商品房，还是建立在集体土地使用权上的房屋，作为夫妻双方，均有平等的、自由的处理、分割权，法律对此并没有任何禁止性或者限制性的规定。

（3）该协议亦没有违反其他法律、行政法规的强制性规定

该协议书自始至终没有讲到村集体土地的流转问题，而只是对上诉人与被上诉人婚前婚后财产的处置问题。另外，将建立在村集体土地上的房屋给被上诉人，也并不是房屋的买卖，而是夫妻财产的分割，两者不可同日而语。

（4）上诉人讲的神龙架林区的有关政策以及国土资源部的规范性文件，均不是法律和行政法规，特别是，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》亦不是行政法规。《中华人民共和国立法法》第六十条、第六十一条、第六十二条和《中华人民共和国国务院组织法》第五条等规定，行政法规必须由总理签署国务院令后及时在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登公布。很显然，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的制定、公布程序并不符合上述构成要件。因而，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院不得以此作为确认《分居协议书》无效的依据。另外，上述规范性文件调整的是买卖农村集体土地或在其上建房并予以流转、赠予的行为，而非对夫妻双方婚前婚后财产的分割处理问题。

（5）从《分居协议书》第〈五〉条可以看出，该协议书是双方在心平气和的情况下，经认真思考后签订的，上诉人在上诉状中亦没有提到其受胁迫签订该协议的事实，这进一步说明该协议书的签订是双方的真实意思表示。

（6）上诉人在与被上诉人签订《分居协议书》后的一年之内，没有向人民院提起撤销权之诉，亦没有以其受胁迫签订《分居协议书》为由向事发地派出所报警，这从另一方面说明上诉人讲的在受胁迫的情况下签订《分居协议书》的说法不能成立。

2、《分居协议书》并没有约定分居的前提条件，上诉人讲到分居的前提条件是上诉人将房屋过户给被上诉人，被上诉人支付上诉人20万元的说法是错误的

上诉人与被上诉人之所以分居，是因为他们均觉得在结婚一年多以后，生活得并不愉快，性格不合，思想分歧很大，才决定分居一段时间，以调整各自的心态，决定以后的生活方向。这说明当时双方决定分居时并没有提任何分居条件。因而，上诉人讲到分居的前提条件是上诉人将房屋过户给被上诉人，被上诉人支付上诉人20万元的说法是错误的

3、《分居协议书》约定的处分上诉人与被上诉人婚前婚后财产的条件已经成就

《分居协议书》的实质就是上诉人与被上诉人在分居期满后双方均决定离婚的情况下，对上诉人与被上诉人婚前婚后财产处置的一种约定，现在，双方均同意离婚，按《分居协议书》的约定处置婚前婚后财产的条件已经成就，上诉人讲的《分居协议书》没有生效的说法是错误的。

4、被上诉人没有违反《分居协议书》中有关支付20万元给上诉人的约定

根据《分居协议书》的约定，被上诉人支付20万元人民币给上诉人，是分三次支付的，第一次是追认2004年被上诉人给的上诉人5万元的5年期定期存款作为上诉人的个人财产；第二次、第三次是在上诉人协助被上诉人办好“易家庄”的产权证后由被上诉人在扣除5万元5年的定期存款本息后补足15万元的差额给上诉人。由此可见，在上诉人没将“易家庄”的产权证变更登记到被上诉人的名下的情况下，也就不存在由被上诉人补足上诉人15万元差额的问题。

5、《分居协议书》并没有讲到登记离婚的事项，因而也就不存在以登记离婚为条件而签订本协议

《分居协议书》第〈四〉条讲到，如果双方都最后决定离婚的话，离婚就按本协议书的〈一〉、〈二〉、〈三〉条所说的执行，这一条并没有讲到登记离婚或者到人民法院协议离婚，更没有讲到以此为条件而进行相应的财产分割，因而其并不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三) 》第十四条的规定。

6、讼争门面房为被上诉人婚前个人财产

讼争门面房是被上诉人在2005年购买的，当时两人尚未结婚，不属于共同财产范畴，被上诉人无论何时处置婚前财产，上诉人均无权分割。

二、易家庄的房子所占用的土地并不属于宅基地的范畴

（一）上诉人将其在宋洛乡盘龙的房子卖与方吉荣，这说明她在盘龙村的房子不是盘龙村收回去的，依据《中华人民共和国土地管理法》，农村村民一户只能拥有一处宅基地，将宅基地转卖的，不再审批。据此，如果易家庄的房子所占用的土地属于宅基地的话，很显然是违反这一规定的。

（二）上诉人何世英在《神龙架林区生态移民申请表》、《神龙架林区区内生态移民审批备案表》、《公路沿线建设项目审批表》上登记的均只有她一个人，不符合以户为单位申请宅基地的要件，特别是，如果在她的户头上只有她一人，那按规定，也不应给她140平米的宅基地。

（三）易家庄建设使用的土地是通过购买第三人钟荣洲的房屋后，拆旧改新而来，而不是依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，经过村集体经济组织讨论同意后，由村集体经济组织划的，这一点亦不符合村宅基地的属性。

由此可见，何士英本人的宅基地已经被她自行处分了，易家庄并没有占用何士英的宅基地指标。

三、请合议庭从人文关怀和维稳角度考虑此案的判决

被上诉人易代兴年已七旬，易家庄是其倾尽毕生心血动员全家力量建立起来的养老之所，原本可以颐养天年，但因上诉人何士英的变故，徒增很多烦恼。现在，易代兴妻离子散，父子因此亦反目，整日生活在悲愁之中，作为一个七十岁的老人，我们能够感受他内心的痛苦与凄凉，我们不忍心让一个高龄老人遭受情感与财富的双重打压，正因为如此，本代理人恳请合议庭在依法办案的同时，给老人多一点人文关怀。另外，本代理人在与易代兴交往的过程中，他多次讲到，他对易家庄倾注了太多心血，他对易家庄有一种永远割舍不断的情感，如果法院最终没能支持他的合理、合法诉求，他将以个人手段解决。为此，我多次奉劝他，要他看淡人世，调整心态，不要掉死在一棵树上，但他不为所动。他出生于湖南省新化县，那里贫穷落后，刁顽成性，喜好打斗，我不知他是否浸染了这些不良习气，但我能从他的言行感知，他是一个敢想敢做的人，他是一个认准了就不顾后果的人，我生怕他日后闹出点什么动静来，因此，本代理人恳请合议庭在依法办案的同时，对日后可能出现的问题作出预判，并采取相应措施尽可能地消弥其产生的负面影响。如此，则是中国法治之幸！何士英之幸！何士英全家之幸！亦是易代兴之幸也！

以上意见，供合议庭参考并请采纳为盼！

湖南岳林律师事务所

律师：吴之成

2013年3月22日