对话中国死刑辩护(吴之成律师审定)

——潇湘晨报记者采访吴之成律师记实

2007年5月18日，我们潇湘晨报的几个记者一行专程采访了湖南通程律师集团吴之成律师，就死刑辩护这一话题展开了深入的讨论。

记者李华（以下简称李）：吴大律师，想不到您这么年轻啊，幸会！幸会！

律师吴之成（以下简称吴）：您过奖了，现在我只是一个小小律师，离大律师的梦想还有很长一段路程，因此，我一直在努力着，致力于以自己的责任感和创造力倾力打造中国律师新名片，争取做一个名副其实的专家型刑事辩护律师。

李：今天我们来，是因为久仰您的名气，特别是您在死刑辩护方面取得的巨大的成功，所以，我们想请您谈谈您对死刑及死刑辩护方面的看法，希望您能赐教。

吴：好的。首先我谈谈对死刑的看法。不知道内行的人一谈到死刑，觉得非常神秘，包括死刑的适用、死刑执行程序、刑场的布置与安排、死刑犯被执行完以后怎么处置尸体等。而对于处于生死边缘的人，则有一种本能的畏惧，他们吃不下饭，睡不好觉，整天带着一副脚镣，以求早日解脱，或者求生，或者求死。我承办过一个死刑案件，我去会见他时，他情绪很消沉，觉得没救了，饭也不吃，觉也不睡，在我的开导下，他才慢慢地对生存充满希望。经历了这么多，我觉得死刑的威慑力太大了，也许，对于旁观者，只是对其充满好奇，觉得很神秘，没什么冲击力，但对于处于生死边缘的人来说，无异于千刀万剐，尽管他们不要遭受肉体的折磨，但精神的恐惧远比肉体的折磨更为痛苦。作为律师，我一直力主废除死刑。不仅仅是出于人道，更重要的是出于对生命价值的尊重，以及对法院判决的谨慎。人的生命一旦被终结，将无法复生，如果出现冤假错案特别是被执行死刑了，将给死者带来无可估量的损失。但目前中国离废除死刑还有很长一段路要走。中国经历了漫长的封建社会，向来“重刑轻民”，“杀人偿命”等报复性刑法价值观深入人心，缺乏民主与自由的刑法理念，要想让国人接受废除死刑的事实，一时半载很难做到。

关于死刑辩护，我觉得这个话题很沉重。首先，律师肩负着神圣的使命，律师将利用自己的智慧与国家公诉机关作“生死抗辩”，责任很重；其次，律师将面临整个社会舆论的压力，搞不好，有可能激起“民愤”，毕竟，你是在替“坏人”说话；再次，在共同犯罪中，同案犯之间还存在“生死较量”的问题，不是你死，就是我活，所以，辩护律师还存在其他被告人及其亲朋好友对其人身攻击的危险。最后，如果因为你未尽其职，未尽其责，该发现的问题没有发现，该做的工作没有做，导致本不应判处死刑的判处了，那被告人的亲属将记恨你一辈子，你的良心将承受一辈子的谴责。所以，律师接手死刑辩护，必须把生死名誉置之度外，尽其所能投入百分之百的努力，方能放开手脚完成使命。

李:我国刑法适用死刑的罪名有多少?

吴:我国刑法关于死刑的罪名，1979年《刑法》规定了28个，1997年《刑法》上升到68个。现行刑法涉及死刑的罪名中，有大约1/3的死刑罪名基本上是备而不用的，有大约1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪。这部分死刑罪名的适用，司法实践予以严格控制，即刑法虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑。比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回来了，或没有给国家造成重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。还有剩下的大约1/3的死刑罪名，主要涉及侵犯公民生命、健康权利的刑事犯罪，这些死刑罪名是司法实践中的“死刑大户”，诸如故意杀人罪、故意伤害致人死亡罪以及抢劫、强奸、绑架罪等，需要引起我们的高度重视.

李：根据您的辩护实践，您可以谈谈死刑辩护的实战技巧吗？

吴：好的。关于死刑辩护的技巧，要具体案情具体分析，没有一成不变的模式，死刑辩护的技巧只有同具体案情相结合，灵活运用，才能显现其强大的生命力。当然，万变不离其宗，根据我的辩护经验，主要有以下几条：

1、认真研读侦查卷宗，找准证据链条漏洞。

我们知道，公诉机关代表国家追究被告人的刑事责任，是一种事后追究，也就是说，案件发生以后，侦查机关才有可能介入侦查，这样，由于时间的推移和空间的变换，特别是有很多被告人在逃离作案现场时，对作案现场或破坏、或设置假现场，或隐匿罪证，有可能导致很多证据永久性丧失，从而导致控诉证据链条的断裂。这样，也就为辩护律师提供了巨大的辩护空间。我们完全可以结合刑事诉讼证据规则为被告人争取到更多的合法权益。

2、分析案卷材料所认定的事实是否符合客观逻辑。

这一点很重要，它能够帮助律师和法官去伪存真，达到一剑封喉的效果。我给你们讲述一个美国第十六任总统林肯在担任辩护律师时经办的一个案子。事情是这样的：有一次，一个叫阿姆斯特朗的青年被人诬告为图财害命。小伙子有口难辩，被判定有罪。林肯担任其辩护律师以后，认真查阅了案卷，到现场调查了相关情况，弄清了事情的真相，他决定从证人福尔逊身上打开缺口。

“福尔逊先生”，法庭上，林肯直接质问这位证人：“你敢当众发誓，说在10月18日的月光下看清的是阿姆斯特朗，而不是别人？

“是的，我敢发誓！福尔逊说。

“你站在什么地方？”林肯问。

“草堆后面。”

“阿姆斯特朗在什么地方？”

“大树下。”

“是草堆西边的那棵大树？”

“是的。”

“你们两处相隔二三十米，你能认清吗？”

“看得很清楚，因为月光很亮，正照在他脸上，我看清了他的脸。”福尔逊说。

“你能肯定是十一点吗？”

“完全可以肯定。因为我回到屋里时，看过时钟，是十一点一刻。”福尔逊说得毫不含糊。

问完这些之后，林肯突然把话锋一转，对着法庭说：“证人福尔逊是一个彻头彻尾的骗子！”

林肯说：“证人发誓赌咒，说他10月18日晚上在月光下看清了阿姆斯特朗的睑。可是，10月18日那天应是上弦月，十一点时月亮已经落下去了，哪里还有什么月光？再退一百步讲，就算月亮还没有落下去，还在西天上，月光也应该从西往东照。而遮挡着福尔逊的草垛在东边，阿姆斯特朗站在西边的大树下，如果阿姆斯特朗的脸面向东边的草垛，也就是背对月亮，脸上就不可能照到月光；如果他不是面向草垛，证人又怎么能从二三十米远的地方看清被告人的脸呢？福尔逊不顾事实，说什么‘月光很亮，正照在他脸上’，还不是一派谎言！”

林肯说到这里，一阵骚动之后，突然爆发出一阵雷鸣般的掌声。

在这里，林肯巧妙地利用了日常生活常识揭穿了证人福尔逊的谎言。高明的律师，一般都会从日常生活常识推演来判断指控所认定的事实的真实性。

3、灵活运用刑法法理和基本原则。

刑法法理和其基本原则，相当于数学的公理和定理，法官断案一般会遵照办理。现在在刑事辩护中运用得最多的主要有：“疑罪从无”原则、“罪责刑相适用”原则、“主客观相统一”原则、以及“必然因果关系”规则等。

4、让被告人知根知底，做好庭审应对准备工作。

孙子兵法有言：“知己知彼，百战不殆。”对于律师辩护而言，亦是如此。辩护律师不仅要自己掌握案情，更重要的是要让被告人充分知悉并巧妙应对法庭各种刁钻的提问。因为被告人特别是有可能被判处死刑的被告人，如果没有请律师或者律师在庭审之前没有与他事先沟通，那么他完全处于一种与世隔绝的环境之中，不可能知道指控证据有哪些，因而也就不可能做出趋利避害的选择，导致有很多该讲的话没讲，不该讲的话全部讲了，给辩护工作带来了很大的难度。所以，律师接手辩护以后，在开庭审理之前，一定要会见被告人，与被告人进行充分的沟通，搞好庭审预演工作，对公诉人、法官、同案其他被告人的辩护人可能要提的问题设计好答案，尽可能地采用模糊语言作答，给自己留有余地。

5、尽可能地避免站在法官的对立面。

作为被告人特别是可能被判处极刑的被告人，一般来讲其行为不仅已严重地违反了法律的禁止性规定，更糟糕的是与整个社会认同的道德价值评判标准背道而驰。法官作为国家审判机器的代言人，自觉不自觉地在接受主流道德价值评判标准的熏陶。本来按法律的规定法官只能站在中立的立场审理案件，审理案件时不应带有个人感情色彩，但由于被告人的行为与法官所认同的价值观相抵触，处理不好，很容易站在法官的对立面，这样，也就无法让法官从内心深处接受辩护人的辩护意见。

6、在共同犯罪中高度重视被告人的排序。

被告人的排序，反映了公诉机关和法院对被告人罪行轻重的初步判断，一般遵循“由重到轻”的原则，也就是说，谁的量刑可能要重一些，谁就排在前面。在共同犯罪中，全部判处极刑的很少，也就是说，如果被告人的排序越在后面，那么他活命的可能性也就越大。因此，在“生死辩护”中，辩护律师不仅要紧扣被告人的犯罪事实展开辩护，而且要考虑与同案其他被告人罪行轻重的比较问题。

7、正确处理“认罪”与“抗辩”的关系。

我国刑事政策历来提倡“坦白从宽，抗拒从严”。被告人在公诉人的引导之下也很容易拿出“认罪”的诚意，对公诉人提出的指控一概予以承认，而不敢有半点争辩，免得落下“死不认罪”的骂名，以期法官能够看在被告人老实本份的份上手下留情。其实，这样做对被告人是非常不利的：其一，法官断案的依据是“以事实为根据，以法律为准绳”，在你承认了所有犯罪事实的情况下，即使法官有宽恕之心，他想给你网开一面都网开不了，因为他要承担 “枉法裁判”的法律责任；其二、即使辩护人给你找出了与客观事实不符的地方，也因为你的承认而导致辩护人的努力付之东流。所以，面对公诉人的指控，被告人的正确做法应该是：在辩护人的指引之下，对哪些事实该承认，哪些事实不该承认了然于胸，该承认的要承认，该抗辩的要抗辩，说话要果断，立场要坚定。被告人只有与律师配合好了，才能真正地实现辩护的目的。毕竟，法律事实要完全还原于客观事实不是一件那么容易的事。（掌声）

李：您认为做一个死刑辩护律师需要具备什么样的素质？

吴：我认为要成为一个优秀的死刑辩护律师，须具备以下几方面的素质：

一、须具备神圣的使命感。

律师心中只有激荡着挽救被告人生命的神圣使命感，才能激发你的灵感和斗志，全身心地投入到辩护工作中去。

二、须具备敏锐的洞察能力。

作为死刑辩护律师，对别人能够发现的问题你要能发现，对别人不能发现的问题而实际上能够发现的问题你也要能够发现，缺乏这样一种洞察能力，就无法击中要害，完成预期使命。

三、须具备扎实的专业知识，包括刑法知识和案件所涉及的专业知识。

对于前者，是任何一个刑事辩护律师所应当具备的，在此不再赘述；至于后者，因为刑事案件所涉及的领域是很多的，其知识面也是挺宽的。譬如投毒，则有可能涉及到毒物来自哪里，投的是什么毒，用什么器具投的毒，毒物与器具或溶剂会不会发生化学反应，毒性如何，需要多长时间发作，从发作到死亡大概需要多长时间，吃了毒药后会发现什么反应，有哪些毒性症状，现场勘验笔录所记载的毒性症状是否与服下该种毒药应当引起的症状相符。只有搞清楚了这些专业知识，我们才能提出强有力的抗辩理由。当然，这些专业知识并不是你在接手这个案件时就必须具备，但作为律师，你一定要有领悟这种专业知识的能力，并通过自己的努力能够灵活运用这些专业知识。

四、敢于争辩，善于争辩。

有很多律师，觉得与公诉人争，担心丢了公诉人的面子，以后与公诉人打交道，公诉人会给你小鞋穿；与法官争，担心丢了法官面子，法官会乘机报复，总觉得公诉人和法官的面子才是天大的事，丢不起，因而，与公诉人打交道也好，与法官沟通也罢，对他们的话，一呼万应，唯唯诺诺，整个一个猥锁、卑微的样子，心中没有一点浩然正气，又怎能说服法官去接受你的辩护观点呢？所以作为刑事辩护律师特别是死刑辩护律师，一定要有争的勇气和胆略。当然，敢于争，并不是要你去无理顶撞公诉人和法官，而是要争出你的智慧，争出你的尊严，你的尊严争出来了，法官才会把你的话当那么一回事儿，被告人的命也就差不多保住了。所以，担任死刑辩护律师，不仅要敢于争辩，更要善于争辩。（长时间掌声）

李：您对亡命天涯、触犯天条的人有何忠告？

第一、坚定生存的信念，坚持依法救命。

有很多人，犯了大错以后，整天自暴自弃，消极应对，而不主动出击，最终只会害了自己，其实，根据现行刑法以及刑事政策，即使触犯了天条，也有很多活命的机会。所以，不论如何，都要坚定生存的信念。

第二、投案自首，争取立功。如果是个女的，能够怀孕的话最好怀了孕以后再去自首。

自首指主动投案，如实交代自己的罪行。自首的方式有；1、案发后，犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的；2、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；3、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案的，或者先以信电投案的；4、罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；5、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；6、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案；7、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；8、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案；9、被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

立功指有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等表现的行为。立功的表现有；1、共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的；2、提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实的；3、阻止他人犯罪活动的；4、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的（包括同案犯）；5、具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

至于怀孕的妇女，根据刑法的规定，审判的时候怀孕的，是不能适用死刑的，因而，有能力怀孕的妇女，怀了孕以后再去自首，可以确保生命无虞。

第三、聘请专业的刑事辩护律师。

我国的律师有很多是“万精油”式的，什么都懂一点，但什么都懂得不全，什么都懂得不精，似懂非懂，这实乃律师辩护特别是死刑辩护之大忌。我向来主张专业的人办专业的事，对刑事辩护更是如此，刑事辩护对律师提出了很高的要求，好的刑事辩护律师能够改变案件的定性，从而影响定罪量刑。但时下有很多当事人在聘请死刑辩护律师时，病急乱投医，很轻易委托其所熟知的律师或者是熟人介绍过来的律师为其代理，认为他们可靠，而不问其有无能力处理好此事，就委托其担任死刑辩护。这其实是一种狭隘的信任观，我们真正应该相信的是专家，我们应该相信他的辩护理念和专业知识，而不管其是不是陌生人。

第四、积极寻求亲友的帮助。

寻求亲友的帮助是非常必要，一方面你需要得到亲友精神上的支持，心灵上的安慰；另一方面，还有可能需要得到亲友金钱上的支持，以及关系上的疏通。

第五、积极安抚被害人或其亲属，积极退赃，寻求谅解。

当然，这个最好在辩护律师或者法院的组织下进行。

第六、积极揣摩侦查人员的意图，谨慎应对侦查机关的讯问，三思而后言，尽可能地采用模糊语言，为自己留有余地。

侦查机关在抓捕你之前，有很多情况还没有完全掌握，有的仅仅是一些案件的线索，有的甚至连线索都很模糊，如果你不分清红皂白，一股脑儿和盘托出，那将查清你更多的犯罪事实，从而加重你的处罚。因而，最明智的选择是，把问题模糊化，不要简单地回答“是”或是“不是”。

李：吴大律师，您的回答真是太精彩了，您不愧为一个刑事辩护专家，听您一席话，胜读十年书啊，以后如有不懂的问题，一定好好向您请教，谢谢您接受我们的采访，再见。

吴：您过奖了，我只是略懂皮毛而已，以后有问题我们可以相互探讨。辛苦你们了，再见。

采访完毕，看着天地间葱葱绿绿的小生命竞相勃发，听着林间小鸟欢快的嬉戏声，想起高墙内处于生死边缘的人们，我的内心感慨连连：生命真好，自由真好。

李华于长沙

2007年5月18日

审定：吴之成律师

吴之成律师语录：死刑辩护不仅仅要求律师具备扎实的专业根底，更需要律师具备高超的智慧和胆略，不如此，不足以担当此重任。