汤某贩毒案二审减了将近三年徒刑

吴之成律师按：汤某贩卖毒品上诉案，汤某本人对贩毒事实不持疑异。本律师原本不想接手此案，毕竟，本案事实部分没有辩护空间，而法律适用方面，也只是法官量刑偏重，没有适用法律错误的问题。此种情况之下，二审很难改判。然而，当汤某的儿子找到本律师，讲到他妈的悲惨遭遇时，本律师本着审慎原则，再次深入研究本案。天道酬勤。原审判决认定被告人汤维贩卖甲基丙苯胺不足10克但属于“情节严重”的情形所依据的司法解释，在本案二审期间刚刚进行了相应的修改并生效实施！长沙市中级人民法院据此将原判五年九个月刑期改为二年十一个月。这一切，均是汤某及其家人努力追求的结果。还是那句话，机缘，属于有心追求的人。

本网讯，2016年6月12日，长沙市中级人民法院做出（2016）湘01刑终338号《刑事判决书》，将长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初96号刑事判决对上诉人汤维判处五年九个月有期徒刑，并处罚金人民币6000元的量刑，改为判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币6000元。至此，本律师代理的汤某贩卖毒品案，以二审减了近三年有期徒刑而宣告结束。

拟稿人:吴之成律师

2016年6月13日

吴之成律师语录：机缘，属于有心追求它的人

吴之成律师按：运用法理去认知、理解和升华法律，方能掌握法律精髓，正确适用法律。也许，这就是汤某贩卖毒品案的一审判决带给我们最大的最大启示。

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受上诉人汤某的儿子童某轩的委托，并征得上诉人汤某的同意，指派本律师担任汤某的二审辩护人。本辩护人在查阅了本案全部案卷材料、多次会见了上诉人汤某后，依据本案的事实和法律发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、原审判决将原审被告人汤某已卖的、正准备交易但没交易成的、和在其身上与住处搜查出来的冰毒和麻古均认定为汤某贩卖毒品数量的认定是错误的。本案汤某贩卖毒品既遂的只有0.5克冰毒和0.05克麻古，未遂的有1克冰毒和0.1克麻古，被查获的剩余的毒品7.07克应当认定为非法持有

原审判决认定，2015年10月20日左右，被告人汤某以人民币100元的价格将0.5克甲基苯丙胺（俗称冰毒）和0.05克甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）贩卖给徐某智；2015年11月3日，被告人汤某欲将1克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂贩卖给徐某智时，被公安民警抓获，公安民警从其身上和住所查获的白色晶体净重6.95克，从中检测出甲基苯丙胺成分，红色药丸净重1.22克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。本辩护人对原审判决所认定的事实不持异议，但不完全赞同其定性。

（一）2015年11月3日汤某准备将1克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂贩卖给徐某智，但没有交易成功即被警方查获，依法应当认定为犯罪未遂。

所谓犯罪未遂，依据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态。具体本案，从贩毒人汤某和买毒人徐某智的言词证据可以看出，2015年11月3日，贩毒人汤某和买毒人徐某智之间已就买卖1克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂达成了合意后，贩毒人汤某准备了毒品冰毒和麻古带在身上前往目的地准备交易，这说明贩毒人汤某已经着手实行贩卖毒品的犯罪行为，但由于警方在汤某正准备下楼尚未到达交货地点时即将汤某抓获，由此而导致本次贩毒未能成功，而这，完全是由于汤某意志以外的原因造成的，符合犯罪未遂的构成要件，依法应当认定为犯罪未遂。

（二）从原审被告人汤某身上和住所查获的甲基苯丙胺及其片剂，除了她准备卖给徐某智的1克甲基苯丙胺和0.1克甲基苯丙胺片剂之外，剩余的共计7.07克毒品冰毒和麻古依法应当认定为非法持有毒品

对从原审被告人汤某身上和住所查获的甲基苯丙胺及其片剂能否认定为汤某贩卖毒品的行为，以及能否认定为贩卖毒品行为的既遂或者未遂形态，还得从犯罪的主观方面和所实施的犯罪行为这两个必备的构成要件去着手分析。

从犯罪的主观故意来讲，检方并没有提供证据证明汤某有将剩余的共计7.07克毒品冰毒和麻古贩卖给他人的主观故意。相反，本案卷宗中长沙市公安局天心分局于2015年11月3日做的《搜查笔录》、11月4日做的天公（书）扣字【2015】0493号《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》、天公（书）缴【2015】0532号《收缴物品清单》、天公（书）决字【2015】1664号《公安行政处罚决定书》以及汤某的多次供述均证实汤某属于吸毒人员。此种情况之下，从其身上和住所搜出的毒品，就有了用于贩卖或者吸食这两种可能。从有利于被告人认定原则，依法应当认定为汤某为了自己吸食而准备的毒品。

从汤某所实施的行为来看，汤某并没有将其所持有的毒品进行分装，也没有标注该毒品的去向，亦没有其他证据或者线索表明汤某有将该毒品用于售卖的迹象，换句话说，检方没有提供相应的证据证实汤某有售卖这些毒品的行为。据此，从有利于被告人认定原则，亦应认定为汤某为了自己吸食而非法持有毒品。

综上所述，虽然最高人民法院2008年12月1日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。但由于该份文件不是法律，也不是司法解释，最高人民法院对该文件的适用也只是要求各地法院在刑事审判工作中参照执行，而不是遵照执行。因而，我们在认定被告人犯罪行为的性质时，还得以法律、司法解释为准绳。所以，原审判决将上述毒品计算在汤某贩卖毒品的数量当中亦是错误的。

二、原审判决认定上诉人汤某贩卖甲基丙苯胺不足10克但属于“情节严重”的情形所依据的司法解释在本案二审期间已进行了相应的修改，依据 “从旧兼从轻”的刑事法律适用原则，本案应当依据新的司法解释的规定来作为量刑的依据

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院2000年6月6日颁布实施的法释〔2000〕13号《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称法释〔2000〕13号解释）第三条规定：具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；

（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；

（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；

（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；

（五）其他情节严重的行为。

2016年1月25日，最高人民法院通过《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释〔2016〕8号解释），自2016年4月11日起施行。该解释第四条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：

（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；

（三）向在校学生贩卖毒品的；

（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（六）其他情节严重的情形。

通过上述司法解释的修改可以看出，在2016年4月11日之前实施的法释〔2000〕13号解释将贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克的行为，作为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情节之一，但最新颁布的法释〔2016〕8号解释却将这一情节删掉了。因而，依据 “从旧兼从轻”的刑事法律适用原则，本案应当将法释〔2016〕8号解释第四条的规定来作为上诉人汤某的量刑依据之一。所以，即使汤某所贩卖或者持有的9克多毒品均算作汤某贩卖毒品的量，依据法释〔2016〕8号解释，也不应将其定性为“情节严重”的行为。

三、上诉人汤某只有累犯和毒品再犯等从重处罚的情节，没有加重处罚的情节，依法应当在三年有期徒刑以内量刑

依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、法释〔2016〕8号解释第四条之规定，汤某贩卖的甲基苯丙胺不足10克，又没有“情节严重”的情形，虽然其属于累犯和毒品再犯，但由于累犯和毒品再犯均属于从重处罚的情节，因而，应当在三年以下对上诉人汤某量刑。原审判决依据法释〔2000〕13号解释对汤某判处有期造型五年九个月，在其量刑所依据的司法解释进行了相应修改的情况之下，理应以新的依据对上诉人汤某的量刑重新裁判。

四、上诉人汤维是一个被重度烧伤的残疾人，她之所以做出吸、贩毒的不理智之举，是因为她长期遭受他人鄙视，导致其内心极度压抑、自卑，从而通过毒品来超脱内心的烦闷所致，本辩护人恳请各位大法官在依法惩处上诉人汤某的违法犯罪行为的同时，对其酌情从轻处罚，送去关怀的阳光，驱逐她内心的阴霾，重新感召她以积极的心态回归社会

上诉人汤某是一个多灾多难的女人。早在1985年，她就因在牛奶公司工作的时候，不小心碰碎了硝酸的坛子而导致全身大面积烧伤，脸部被烧得不成人样，已全部毁容。牛奶公司倒闭后又一直下岗在家。她的老公之后也离她而去，留着她一个身心均遭受极度摧残的弱女子将她唯一的儿子抚养成人。我们可以想像，一个女人遭受接二连三的打击后，她内心的自卑与失落，异样的眼光与背后的风言风语，给她所带来的痛苦有多么地巨大！后来，她之所以沾染毒品，也是为了将所遭受的痛苦忘却。当然，法律不容僭越，触犯了刑律，理当承担相应的刑事责任。然而，法律之外亦有人情。如果我们能将上诉人汤某的特殊处境考虑进去，通过人文的关怀鞭策她改恶从善，则与我国刑事立法所倡导的“惩罚与教育”功能有着异曲同工之妙！

五、上诉人汤某认罪态度好，有深刻的悔罪表现，请求合议庭对其酌情从轻处罚

上诉人汤某对其所犯罪行，从公安侦查阶段，到检察院审查起诉阶段，直到法庭审理阶段，一直供述稳定，认罪服法。在一审开庭和上诉之时，又向各位大法官深表悔意。本辩护人再次恳请各位大法官秉持“惩前毖后、治病救人”的精神，对上诉人汤某酌情从轻处罚。

以上意见供合议庭参考并请采纳为感！

此致

辩护人： 吴之成律师

2016年4月22日

吴之成律师语录：伟大的成就离不开伟大的对手。