历经多次判决后法官不敢触碰的代理意见

——吴之成律师成功代理肖灵承包合同纠纷案

文/刑辩痴汉吴之成律师

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吴之成律师按：原告徐金财诉被告梁红、李结、第三人肖灵、徐立、彭宏、乐波合同纠纷一案，历经一审、二审、指令再审、再审、发回重审等诸多环节，其案件本身或人性的复杂性已不言而喻。特别是，在长沙市岳麓区人民法院重审期间，本案部分当事人及代理律师想方设法要肖灵以博美幼儿园实际经营者的身份把原告徐金财主张的承包费用全部给承担下来，使得原本信心满满能够干净彻底地打赢这一场官司的肖灵，都不由得忧心忡忡而聘请本律师出马。本律师虽从事法律职业已20余载，但本律师绝大部分精力和热情集中于刑事辩护领域中释放，民商事案件的代理反倒是凤毛麟角了。初一接手此案，总感觉本次重审肖灵凶多吉少：

其一、先前长沙市中级人民法院已生效的判决书认定肖灵是案涉博美幼儿园的实际经营人；

其二、肖灵作为实际经营人并没有依照双方签署的承包合同及之后签署的补充协议所约定的总金额和支付方式去支付承包费用。肖灵称其与博美幼儿园的老板徐立就总的承包费用及支付方式达成了口头协议且已全部履行到位的说辞，既没有得到徐立的认可，亦没有相关凭据予以佐证；

其三、本案被告梁红确确实实只在承包协议上签了字。除此之外，不再有其他证据证明其参与其中。

但本律师办案向来追求“语不惊人死不休”的最高境界。凭借多年以来在刑事辩护领域练就的火眼金睛，经对全案证据的全面研究与深入分析，本律师整理出自以为很牛B的5点代理意见。原以为本案各被告及第三人肖灵均不需要承担任何支付责任，未曾想，本案承办法官对本案的争议焦点进行分析评判时，把本律师的硬核观点给飘过了。虽然重审判决本律师的委托人肖灵不需要承担任何责任，但这一判决装傻充愣的做法，让本律师如鲠在喉。唯有一吐为快，方解心中烦闷！

2024年11月1日，长沙市岳麓区人民法院针对原告徐金财诉被告梁红、李结、第三人肖灵、徐立、彭宏、乐波合同纠纷一案，作出(2024)湘 0104 民初 19004 号民事判决：

一、被告李结在本判决生效之日起十日内向原告徐金财支付承包金 956894 元;

二、被告李结在本判决生效之日起十日内向原告徐金财支付违约金 398185 元(暂计算至2022年3月20日，此后以956894元为基数，按照 6%/年的标准，计算至实际付清之日止);

三、驳回原告徐金财其他诉讼请求。

依照上述判决，肖灵作为第三人无须承担任何法律责任。吴之成律师作为肖灵的一审代理人，暂时取得了阶段性的胜利。

案情简介：2009年12月31日，原告徐金财、第三人徐立(发包方/甲方)与被告梁红、李结(承包方/乙方)签订《承包经营合同》，约定甲方将位于长沙市河西岳麓区英才园小区内的幼儿园（此时根本就没有幼儿园）交给乙方承包，场地即有关设施等资产随同交付给乙方自主用于经营幼儿园。乙方分阶段支付承包金，具体为第一年80万元，第二年120万元，第三年及以后每年150万元。2011年3月14日，长沙市岳麓区博美幼儿园获得《民办学校办学许可证》，举办者为徐立徐金财、彭宏、乐波，校长为肖灵。2011年4月22日，长沙市岳麓区博美幼儿园完成民办非企业单位登记，法定代表人登记为肖灵。2011年9月 22日,《关于长沙博美幼儿园有关事项协调会议纪要》记载长沙博美幼儿园于 2010年1月移交，会议纪要上原告徐金财、第三人徐立、第三人彭宏、第三人乐波、被告李结、案外人肖振荣等人均予以签字确认。2013年9月7日，原告徐金财、第三人徐立、第三人彭宏作为甲方与被告李结作为乙方共同签订《补充协议》及其附件，将付款时间变更为每年的3月20日、9月20日前，乙方同意按甲方要求将应付承包金分别按徐立、徐金财、彭宏指定的中国银行个人账户支付款项(付款时间具体见补充协议附件)，乙方承诺如逾期付款则按每日5‰的违约金支付罚金。如再发生延误付款累计二次，甲方有权终止《承包经营合同》。该协议上仅有被告李结的签名，被告梁红并未在协议上签名。2014年6月之后长沙市岳麓区博美幼儿园的法定代表人为李结。2016年9月6日，原告徐金财、第三人徐立、第三人彭宏召开股东会议，会议同意立即终止梁红、李结于 2009 年 12月 31日签订的《承包经营合同》。2016年12月25日，徐立与第三人肖灵签订《解除博美幼儿园承包经营合同协议书》。2019年11月5日，徐金财向岳麓区人民法院起诉要求李结、梁红支付承包金及违约金，后徐金财撤回起诉。2020年10月30日，徐金财第二次向岳麓区人民法院起诉，要求一、被告梁红、李结按照合同约定向原告徐金财支付承包金 1149416 元;二、被告梁红、李结照合同约定向原告徐金财支付违约金615377元(暂计算至2019 年 10 月 20日，此后以 1149416 元为基数，按照日万分之三标准顺延计付至二被告实际付清之日止);三、二被告承担本案诉讼费。

2021年7月1日，长沙市岳麓区人民法院于作出(2020)湘 0104 民初 14760 号民事判决书。被告梁红、李结不服该判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。长沙市中级人民法院于2022年4月7日作出(2022)湘 01民终 421号民事判决书。被告梁红、李结不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2022年8月31日作出(2022)湘民申3741 号民事裁定，指令长沙市中级人民法院再审本案。长沙市中级人民法院于 2023年8月17日作出(2023)湘01民再46号民事裁定书，裁定撤销长沙市中级人民法院(2022)湘 01 民终 421 号民事判决及本院(2020)湘 0104 民初 14760号民事判决，本案发回长沙市岳麓区人民法院重审。

重审期间，肖灵得知有本案当事人及代理律师想方设法要其以博美幼儿园实际经营者的身份把原告徐金财主张的承包费用全部给承担下来，再加上本案经历了一审、二审、再审和重审等诸多程序，人为干预本案判决的可能性已不言自明，为了以防万一，肖灵在重审开庭前两天找到本律师，要本律师出马代理本案。

本律师接受肖灵的委托后，第二天前往长沙市岳麓区人民法院拍摄案卷材料，却被告知本案的材料已全部发给当事人，不准本律师拍照。本律师向承办法官声明：

其一、肖灵称其没有收到本案任何证据材料，本律师作为其代理人拍摄本案正卷材料天经地义；

其二、本案经过几轮审理和判决，对涉案材料进行系统地拍照阅卷有助于提高庭审效率；

其三、没有哪条法律规定禁止律师对属于正卷的材料进行拍摄。

承办法官知道遇到了硬茬，也就不再阻止了……

经与肖灵沟通和通宵阅卷，本律师整理出自以为很牛B的5点代理意见：

1、案涉承包经营合同在2009年12月 31日至2011年4月27日这一段时间因承包对象也就是案涉博美幼儿园尚未成立而不应对涉案当事人即发包方第三人徐立、彭宏、乐波及承包方两被告产生权利义务。博美幼儿园2011年4月27日依法成立之后，该承包合同的性质是名为承包，实为出租出借办学许可证，且该承包合同自此之后属于营利性经营合同。依照《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条第2款规定，博美幼儿园作为民办非企业单位不得从事营利性经营活动，此时涉案承包经营合同自此无效。

2、第三人肖灵无权代表被告李结，第三人徐立也无权代表发包方即第三人徐立、彭宏、乐波及原告签署解除博美幼儿园承包经营合同协议书。

3、被告李结在2013年9月7日与第三人徐立、彭宏及原告签署的补充协议因没有两被告的全部签名认可，而不应当对全体承包人产生法律效力。

4、原告的诉讼主张已经过了诉讼时效，依法不应予以支持。

5、承包方与发包方的财务账目在原告起诉之前已经结清。

而上述5点代理意见，来源于以下硬核证据：

证据1、原告徐金财、第三人徐立、彭宏、乐其波与被告梁红、李结于 2009 年 12月 31日签订的《承包经营合同》。

这一合同签订之时，案涉博美幼儿园尚未成立，此时承包对象都没有，也就不存在此合同约束双方主体的问题。案涉博美幼儿园尚成立之后，此时作为承包方的梁红和李结并非原告徐金财、第三人徐立、彭宏和乐其波等人聘请的内部员工，因而，梁红和李结这一方跟徐金财、徐立、彭宏和乐其波这一方根本就不属于内部承包与发包的关系，而是名为承包，实为出租出借办学许可证。依照《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第（七）之规定，禁止伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证。这也是本律师提出上述《承包经营合同》不应约束本案当事人的法律依据。

证据2、长沙市岳麓区民政局2011年4月22日给案涉博美幼儿园颁发的长岳民证字第010156号《民办非企业单位登记证书》。

此证系民政局颁发，本律师立马想到由民政局颁证的主体不得为营利性法人。经网上检索，还真有《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条第二款“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”之规定。原告徐金财、第三人徐立、彭宏、乐其波等人利用案涉博美幼儿园这一民办非企业单位进行营利活动，很显然违背这一禁止性规定，依法应当自始无效。

证据3、李结2016年12月1日向肖灵出具的《授权委托书》

该委托书载明:“现委托受托人在我与徐立等人就长沙博美幼儿园承包经营合同纠纷一事中，作为我的委托代理人，委托其代为磋商解除承包经营合同、签订和解协议等相关事宜，受托人所签署的相关法律文书，我均予以认可，并承担相应的法律责任。具体委托权限如下:全权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤销诉讼等权利;本授权委托书的有效期限自即日至2017年4月10日止。”

上述委托书表明肖灵被授权的范围局限于“全权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤销诉讼等权利”，不包含代表李结去签署解除博美幼儿园承包经营合同的权利。

证据4、第三人徐立与第三人肖灵于2016年12月25日签订《解除博美幼儿园承包经营合同协议书》

此协议的签约方为发包方（甲方）徐立，承包方（乙方）李结、梁红。徐立和肖灵在尾页签名确认。现在的问题是，双方要解除的是双方于 2009 年 12月 29 日签订的《承包经营合同》，而这一承包经营合同的签约主体是原告徐金财、第三人徐立、彭宏、乐其波与被告梁红、李结。虽然原告徐金财向法庭提交了徐立、徐金财和彭宏等三人于2016年9月6日召开的《股东会议纪要》中讲到同意立即终止梁红、李结于 2009 年 12月 31日签订的《承包经营合同》,全体股东同意委托徐立全权处理因终止承包合同后的遗留问题和各项事务。但一方面这一《股东会议纪要》是徐金财等人的内部文件，对外不产生法律效力；另一方面，徐立和肖灵签订的解除协议中也没有声明徐立取得了原告徐金财、第三人彭宏、乐其波等人的授权，亦没有提交徐金财、第三人彭宏、乐其波等人的授权委托书，使得我们有足够的理由怀疑此解除协议系事后补签！

由于李结在具体的授权范围中并没有授权肖灵签署解除协议，徐立亦没有取得徐金财、彭宏和乐其波的授权，使得这一解除协议的效力并不辐射至全体发包人和承包人！

以上证据和代理意见无一不动摇了原告徐金财的诉讼请求。然而，不知何故，本案承办法官对本案的争议焦点进行分析评判时，对本代理人提出的原告徐金财、第三人徐立、彭宏、乐其波等人利用案涉博美幼儿园这一民办非企业单位从事法律明文禁止的营利性活动、对第三人肖灵无权代表被告李结，第三人徐立也无权代表发包方即第三人徐立、彭宏、乐波及原告签署解除博美幼儿园承包经营合同协议书并进而使得原告的诉讼主张已经过了诉讼时效的主张，对承包方与发包方的财务账目在原告起诉之前已经结清等观点均没有涉及。虽然本律师的委托人肖灵不需要承担任何责任，但这一判决装傻充愣的做法，让本律师如鲠在喉。唯有一吐为快，方解心中烦闷！

                          吴之成律师

                      2024年11月10日于长沙