张某达涉嫌开设赌场罪一案法律意见书

文/中国刑辩专家：吴之成律师

长沙刑事律师吴之成按：面对起诉意见书提及的网络涉赌往来资金高达400余万元，并被认定为情节严重的不利局面，如何大大降低本案“赌资”的金额至30万元以下，摘除“情节严重”的帽子，就成了本辩护人亟需解决的问题。经深入研究，收获不少，得到了张某达家属的高度赞许。虽然现在没有十足的把握说张某达以后的刑期一定在3年有期徒刑以下，但至少，本法律意见书所呈现出的辩护观点，足可以让心情紧张的张某达本人及其家属，稍许放心了些。 

尊敬的李检察长并赵大检察官：

湖南瀜泰律师事务所依法接受张某好的委托，指派本律师担任张某达涉嫌开设赌场罪一案在审查起诉阶段的辩护人。本辩护人在研究了全部案卷材料，多次会见了张某达之后，提供如下法律意见，供领导们决策时参考：

一、报案人吴某康提供给警方的他与被告人张某达的转账记录，在张某达的微信或支付宝转账记录中却没有找寻到一条

吴某康2019年8月21日询问笔录记载，他从2019年7月份玩到8月21日，一共输了16万多元，通过微信和支付宝方式转账给张某达的“余生”微信号和“达达”支付宝账号，每次最低充值1万元，最高充值3万元（见侦查壹卷P51-52）。为了核实这一事实，本辩护人将吴某康向警方提供的微信支付宝转账交易记录，与警方收集的侦查2卷P5-162《张某达与参赌人员支付宝往来交易记录及截图》和侦查3卷P2-221《张某达与参赌人员微信往来交易记录》进行比对，却没有找到一条微信或支付宝转账记录是相同的！这一点务必请两位领导高度重视。

二、被告人张某达网上开设赌场的时间应当始于2019年7月份

之所以这么说，是基于如下事实：

其一、被告人张某达多次供述其从2019年6、7月份才开始做“林某峰”的下级代理。

张某达2019年9月4日、5日和10月10日询(讯)问笔录均记载：我第一次接触到“牌友联盟”的时候是去年年底（2018年底），当时我还是普通玩家，今年6、7月份的时候我通过微信好友“林某峰”才做的代理（见侦查1卷P22、P32）。

其二、报案人吴某康通过张某达的“余生”微信号加入“牌友联盟”是在2019年7月份。

吴某康2019年8月21日向警方报案时说他是2019年7月份加入“牌友联盟”赌博群赌博的（见侦查1卷P50-51）。吴某康所提供的系列微信支付宝转账记录的时间也集中于2019年7月至8月（见侦查1卷P86-95）。

其三、被告人张某达与其上级代理“林某峰”的转账记录始于2019年7月12日。

张某达2019年9月4日讲到，“林某峰”是他的上级代理，他平时都是给他微信里备注名叫“林某峰小号”的联系，他的微信名叫“悟”，支付宝名叫徐某玲，他充值都是找“林某峰”（见侦查1卷P23）。这说明“林某峰”是张某达的唯一上级代理。而从张某达与微信名“悟”、支付宝名“徐小玲”的转账记录来看，他们之间的第一笔转账是从2019年7月12日开始（见侦查2卷P5-6）。

其四、从张某达与赵某国、侯某丽、祝某仔、黄某强等人的转账记录来看，亦可得出张某达是从2019年7月份做的代理的结论。

张某达与赵某国等人的转账呈现出一个非常明显的特点，那就是2019年2月至6月30日期间的转账，但2019年7月之后的转账，其交易状态则变成了“交易成功结束”。虽然这其中的原因是什么我们不得而知，但至少前后不一的变化，很有可能就是张某达本人身份的转变，由一个普通的参赌人员变成了“林某峰”的代理。

三、现有证据表明被告人张某达没有招募到一个下级代理

张某达2019年9月4日说他的代理就一个，微信名叫暖暖（见侦查1卷P25）。2019年10月20日也说暖暖是他的下级代理，他俩都是通过微信转钱上分，上分钱数不等有500、有1000元，平常他们都是通过微信联系（见侦查1卷P46），但本辩护人在侦查2卷P80暖暖的微信截图后面，并没有看到张某达与暖暖的任何转账记录，本案卷宗中也没有张某达与暖暖的相关微信聊天记录予以佐证，因而，依法依理是不应将暖暖作为张某达的下级代理的。

2019年10月20日，警方问张某达其微信好友“红旗飘飘”是否是他的代理，他讲他俩在微信聊天的时候，他确实给了她说过做代理，但他没有给她开权限（见侦查1卷P46）。由于警方没有找“红旗飘飘”做过调查，本案卷宗中也没有相关聊天记录，而且张某达本人也没有承认“红旗飘飘”就是他下面的代理的情况下，我们是不应将“红旗飘飘”作为张某达的下级代理来认定的。

四、起诉意见书单凭参赌人员往来资金认定张某达开设赌场达到了“情节严重”的程度是错误的

关于网络开设赌场罪“情节严重”的认定标准，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）(以下简称两高一部意见)第一条第二款规定了8种情形。柘城县公安局柘公（大）诉字【2019】10680号《起诉意见书》认为本案被告人张某达拥有其中的两种情形：在网上招募下级代理和涉案往来资金高达400多万元，因而其认为张某达开设赌场的行为“情节严重”。本辩护人认为，张某达是否达到了“情节严重”的程度，尚处于真伪不明的状态。其理由如下：

其一、现有证据没法证明张某达从网上招募下级代理的事实成立。

如前所述，张某达的询（讯）问笔录中提及的下级代理“暖暖”和“红旗飘飘”，从刑事诉讼法对证据与待证事实之间具备唯一性和确定性方可认定待证事实成立的证明标准来讲，现有证据远没有达到这一标准，在此不再赘述。

其二、“涉案往来资金”与刑法意义上的“赌资”相去甚远，“涉案往来资金高达400多万元”，并不表明赌资数额累计一定能达到30万元以上

现行法律对于“赌资”有着非常明确的界定：两高一部意见第三条第二款规定：赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；第三款规定：对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；第四款规定：对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。

《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

以上规定表明，赌资的表现形式其实就是两种：玩家输了时（以被警方查获时为计算输赢的时间节点，以下同）按投注金额算，玩家赢了时按赢取的金额计算。而这，与“涉案往来资金”完全是两码事。

关于投注金额的计算，本辩护人结合本案的实际情况，总结了一个公式：投注金额=转出资金-转入资金+最后一次提取兑现金额；

关于赢取金额的计算相对来讲比较简单，用公式表示就是：赢取金额=流入金额-流出金额。

由于本案没有一个被告人张某达用于赌博的客观真实的银行流水，使得本辩护人无法进行真实有效的计算，等相关资料完善后本辩护人再行计算。但无论如何，起诉意见书以“涉案往来资金高达400多万元”来认定被告人张某达开设赌场行为“情节严重”是极其错误的。

以上意见，供两位领导参考并请采纳为感！

谢谢！

       湖南瀜泰律师事务所

         律师：吴之成

         2020年1月29日