肖某君涉嫌非国家工作人员受贿罪案二审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

湖南岳林律师事务所依法接受李某平的委托，并征得上诉人肖某君的同意，指派我担任肖某君涉嫌非国家工作人员受贿案的二审辩护人。本辩护人在多次会见了上诉人肖某君、研究了本案全部案卷材料后，依据本案的事实和相关法律法规，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

 

一、原审判决对上诉人肖某君收受韩某军现金14万余元和一块价值4.3万元的欧米茄男装机械表，均是肖某君利用职务便利收受的贿赂款的认定是错误的。

 

（一）韩某军给予上诉人肖某君14万余元的现金，含肖某君介绍韩某军收购山河智能公司旧桩机1万元/台的介绍费用3万元、抬高新桩机销售价格后的提成款11万元，而给予肖某君价值4.3万元的欧米茄男装机械表，则是肖某君给韩某军促成配重业务后韩某军给予的提成款。

韩某军曾与肖某君达成口头协议，由肖某君给韩某军介绍山河智能旧桩机的回购业务，韩某军按1万元/台支付肖某君介绍费；而对于肖某君帮助韩某军抬高山河智能公司新桩机价格后的利润，由韩某军分三成给肖某君；另外，肖某君给韩某军促成的配重业务，超过980元/吨的部分由肖某君所有。韩某军与肖某君均依约履行了各自义务。虽然在韩某军与肖某君各自的供述中，对14万余元的组成及用途、欧米茄男装机械表的用途各有不同的表述，但综合全案本辩护人认为，宜采纳肖某君供述的事实。其一是肖某君供述的稳定性，肖某君在多次供述中对韩某军为何给他14万元加一块欧米茄手表，进行了详细的阐述，前后基本一致；其二是韩某军对此问题的供述前后反复，不一致；其三是韩某军所涉及到的相关事件诸如肖某君为张某华的欠款在韩某军面前作担保以及肖某君替韩某军的公司去客户处收过配重欠款的事件，均遭到了肖某君的否认，也没有得到第三人张某华的印证，可信度不高。

 

◆以上事实有如下证据为证：

韩某军2014年2月19日14时42分至16时25分讯问笔录:

1、2012年8月至9月期间，我给了一笔14万余元的现金和一块价值4万余元的欧米茄手表给肖某君。（见侦查1卷P15）

2、给肖某君钱的原因：在那个时间段，我正好在和山河公司谈合作成立山河威鸿的事，肖某君作为区域经理有一定的话语权，并且我知道他和山河主管营销的几个老总关系好，想要他在这件事情上帮我催一下，快点拍板。另外，我的公司当时（在2012年3月开始）在搞山河产桩机以旧换新的置换业务，但是我手上的客源不多，所以，我看上了肖某君作为区域经理手上的大量客户资源，所以，我曾和肖某君说，要他介绍他原来在山河公司做业务时认识的客户到我公司来搞以旧换新置换的业务，并且我承诺每收进来一台旧的山河桩机都会支付给肖某君1万元的介绍费，另外，我要他在客户和我办理置换的过程中间，以山河公司区域经理的身份说说话，尽量把新桩机的销售价格抬高，这样，多出的部分我分三成给肖某君。（见侦查1卷P15）

3、只要是肖某君介绍客户到我这来买配重就有提成。我记得我当时给肖某君定了一个配重的保底价，好像是每吨980元，肖某君和客户自己去说，多出的部分都是肖某君的，我直接返还给肖某君。我只记得我应该返给肖某君的配重款是6、7万元的样子。（见侦查1卷P17）

4、2012年8月30日，我将14万元余元的现金交给肖某君时，没有明说这笔钱的用途。我心想给钱给他有几个方面：一方面是要他去疏通山河公司的高层关系，另一方面，他也确实介绍了很多客户到我公司来购买设备和配重，也要给钱给他。（见侦查1卷P18）

肖某君在多次讯问笔录中均讲到了类似的情况，现列举部分如下：

 

肖某君2014年1月21日16时15分至21时50分讯问笔录：

1、2012年初，我公司和韩某军产生合作关系后，公司打算和韩某军的泰州威鸿公司一起做设备以旧换新置换业务，这期间我通过我以前工作上积累掌握的一些客户信息帮韩某军介绍了几个人做成了几笔交易，韩某军按照我们当初的约定付给我提成费用。（见侦查3卷P249）

2、大概是2012年7月份的样子，韩某军觉得我在中间能够为他提供这些客户的信息对他开展设备以旧换新置换的业务有帮助，所以主动提出来说要我帮他联系客户并提供信息，并且要我配合他将新设备出售的价格尽量提高，这样在他原预期出售价多出的部分，他可以给我3个点的提成，我听他这样讲就同意了。（见侦查3卷P249-250）

3、大概是2012年8月30日的样子，韩某军打电话要我过去把之前已经算好的提成拿起。（见侦查3卷P251）

4、韩某军送我手表，大概是2012年9月份的样子，作为我推荐客户在他公司购买设备的配重，支付给我的提成。（见侦查3卷P252）

5、我公司生产的桩机在施工过程中都需要配重的铁块，这个配重我们公司自己不生产，由我们营销人员推荐客户到外面的厂家购买，当时我推荐了龚某宏和韦某利两个人一起在韩某军的厂里购买了五六百吨的配重，价值60万元的样子，韩某军做了这两单配重的生意后，曾经许诺说要感谢我，到2012年9月份的样子就给了我这块价值4万元左右的欧米茄手表。（见侦查3卷P252）

肖某君2014年2月08日13时29分至14时55分讯问笔录：

1、具体帮韩某军做了哪几笔业务获得14万元的提成，一下讲不清楚。我现在能够记得的有南京的曾某峡、扬州的龚某宏、苏州的韦某利、淮安的刘某康、邓某庆，前后大概一起做成了这5笔单的样子，其中曾某峡卖新机我得了2万的提成，收旧机回来我得了1万的提成；龚某宏卖新机我得了1万的提成、收旧机回来我得了1万的提成，韦某利卖新机我得了2万元的提成、收旧机回来没拿提成（因为该台旧机的价格抵了部分配重）；刘某康卖新机我得了4万的提成，收旧机回来我得了1万的提成，邓某庆卖新机我得了2万的提成，收旧机回来没拿提成（因为该台旧机不是山河品牌的），所以韩某军按照约定一次性给了我14万多元的提成费用。（见侦查3卷P262）

2、韩某军送我手表，大概是2012年9月份的样子，作为我推荐客户在他公司购买设备的配重，支付给我的提成。（见侦查3卷P263）

 

肖某君2014年2月20日15时15分至16时55分讯问笔录

1、配重提成的方法：我记得是韩某军给我一个保底价，好像是每吨950元，然后我和客户去自由谈价，多出950元的部分都是我的，由韩某军的公司返给我。（见侦查3卷P278）

2、张某华在韩某军处购买新机，是否将设备款全部支付给韩某军的事我不清楚。我没为张某华的欠款在韩某军面前作担保。（见侦查3卷P279）

3、我介绍到韩某军处购买配重的客户中是否有人欠了配重款的事，我不记得了。我没有替韩某军的公司去客户处收过配重的欠款。龚某宏的配重是不是在韩某军的公司处购买的，我记不太清楚了，有可能是我记错了。（见侦查3卷P279）

（二）肖某君介绍韩某军收购山河智能公司旧桩机，和促成客户到韩某军处购买配重的行为，均不属于肖某君的职责范畴，谈不上利用职务便利为韩某军谋利。

 

1、肖某君作为苏皖浙沪区区域经理，其职责是全面负责管理苏皖浙沪区区域内（桩工机械的）营销、售后工作。

肖某君与湖南山河智能机械股份有限公司于2009年10月15日签订的05837号《劳动合同》显示：肖某君在长沙/驻外从事营销代表工作。（见侦查3卷P213）

山河智能机械股份有限公司桩工机械营销公司2010年12月24日作出的《苏皖浙沪区区域经理任命通知》显示：该公司任命肖某君为苏皖浙沪区区域经理，全面负责管理苏皖浙沪区区域内营销、售后工作。（见侦查3卷P221）

山河智能装备股份有限公司区域经理《岗位说明书》显示：区域经理有两项职责，职责一是：组织与指导区域营销工作的开展，确保营销目标的达成。其具体的工作任务是：分解并下达区域销售目标，组织领导区域营销人员完成销售目标；与营销经理走访市场，了解客户资源和竞争对手最新市场操作情况，及时制定销售策略；组织对区域营销人员的培训，提高营销人员的业务谈判及营销技能；提供业务谈判支持，参与重点客户的商务谈判；收集、调研、分析竞争对手等市场信息；追踪并监督营销代表的回款情况，并实施考核。职责二是：售后服务、办事处及区域人员管理。其具体的工作任务是：办事处的日常管理，为营销、服务人员提供后勤保障；区域营销团队的建设；配件销售回款的跟踪落实、确保配件销售任务的达成；贯彻与落实售后服务例行巡检制度，确保配件数量和品类，提升品牌服务满意度；领导安排的其他临时工作。

曹某武2014年2月27日11时28分至11时53分询问笔录讲到：区域经理的职权和职责就是承担区域内营销指标的完成和设备款项的回笼；领导、协调、督促区域内营销人员完成销售目标。（侦1P65）

由上可知，肖某君作为区域经理，其职责的核心在于山河智能公司桩工机械的销售和售后服务。

 

2、韩某军收购山河智能公司旧桩机推行以旧换新的置换业务，系韩某军所在的公司泰州威鸿液压机械有限公司单方面推出的业务，山河智能公司虽有意与其成立山河威鸿公司合作，但终究没有实施，因而，也就谈不上有此种职责。

 

◆这一事实有如下证据为证：

曹某武2014年3月12日13时15分至15时41分询问笔录

1、韩某军搞以旧换新的置换业务，我们公司是认可这个模式，但在具体的实际操作中，我们山河公司不干预，都是韩某军自己搞，售后由我们厂家负责，资金回笼这一块，我们只认韩某军，因为我们公司一直视韩某军就是一个普通的客户，他不是我们的代理商，到后期打算和他合作也没有实际操作就流产了。（侦1P67）

2、大概是在2012年8、9月份的样子，韩某军的威鸿公司和我山河公司谈合作，想成立一家山河威鸿公司，我们当时也有这个意向，成立这个新公司，便于我们对以旧换新业务中终端客户的管控，山河威鸿公司大概是2012年11月份的样子正式成立的，注册资金100万，我们山河公司占51%的股份，威鸿公司占49%的股份，但韩某军一直不将49万元的股本拿出来，我们认为韩某军的实力有问题，所以，这个山河威鸿公司没有实际运行就流产了。（侦1P67）

曹某武2013年8月19日15时30分至17时16分询问笔录

1、山河公司与泰州威鸿合作搞以旧换新活动是有这么一回事，但没有以山河威鸿公司名义实施，韩某军拿了这19台设备搞以旧换新的活动我们公司也知道，但是韩某军他们具体怎么实施的我不清楚。（侦1P96）

2、山河与泰州威鸿合作经过了公司会议讨论，大部分都有会议记录，当时我们公司指派苏皖地区的营销经理肖某君负责跟韩某军联络洽谈。（侦1P97）

3、为了这个合作的事，我们前后开了几个会议，当时主要参加会议的有我一个，夏某宏，山河公司集团副总裁，李某雄，山河公司财务中心主任，肖某君，山河公司苏皖地区营销经理等人参加了，泰州威鸿以韩某军和王勇为主。（侦1P97）

韩某军2013年11月7日9时28分至11时57分讯问笔录：

这一趟我到长沙来，是和山河公司谈成立山河威鸿的相关事宜，我记得当天上午我在山河公司与李某雄、曹某武、肖某君等人谈这个事情，李某雄、曹某武他们一直没有表态，我心里很着急。（侦1P20）

以上证据显示：山河智能公司对韩某军推行山河桩机以旧换新置换业务这一块持默认支持的态度，其本身亦有心加入加强监管，但又考虑到韩某军资信实力的问题而没有合作成功。正因为如此，肖某君介绍韩某军收购旧桩机的行为，并不属于其履职行为。

 

3、肖某君促成客户到韩某军处购买配重的行为，因山河智能公司本身并不生产配重，这与肖某君所应履行的山河智能公司的职责亦不冲突。

关于山河智能公司不生产配重的问题，一方面肖某君在讯问笔录中多次讲到了这一情况，另一方面，山河智能公司对肖某君的任命书以及岗位职责要求，均只提到了肖某君桩机营销的职责，没有提到配重销售的问题，亦可知肖某君陈述的真实性。在山河智能公司本身不生产配重的情况下，肖某君介绍客户到韩某军处购买配重的行为，也就没法与肖某君的职务、职责挂钩。

◆关于山河智能公司不生产配重的事实，有如下证据证实：

肖某君2014年1月21日16时15分至21时50分讯问笔录：

我公司生产的桩机在施工过程中都需要配重的铁块，这个配重我们公司自己不生产，由我们营销人员推荐客户到外面的厂家购买，当时我推荐了龚某宏和韦某利两个人一起在韩某军的厂里购买了五六百吨的配重，价值60万元的样子。（见侦查3卷P252）

 

龚某宏2014年2月18日9时50分至11时35分询问笔录

我这台（山河智能）桩机的配重是在湖南湘潭许永坚处购买。大概买了5万吨左右的配重，合计50多万。（侦1P41）

 

二、原审判决对肖某君促成韩某军与其客户达成以旧换新的置换协议系其区域经理在参与客户商务谈判中的职权和影响力的认定，从哲学上讲是唯心的，从逻辑上讲，犯了本末倒置的错误

 

我们都知道，有需求才有市场，有好的产品，才有好的市场，吹得天花乱坠，固然能忽悠、蒙蔽一部分客户，但终究没法持续经营下去。小件商品经营之道如此，大件商品经营之道更是如此。对于山河智能公司生产的桩工机械而言，动辄数百万元一件，如果产品质量过不了关，没有市场美誉度，你让几个甚至成千上万个肖某君这样的区域经理去推销产品，也没法把产品推销出去。正所谓客观决定主观，内因决定外因，这是一条亘古不变的真理，原审判决怎么可能犯如此低级的错误？！而从逻辑上讲，原审判决没有搞清楚客户买山河公司桩机的真正原因是，在同类产品中，山河公司的产品质量更好、价格更优、推销人员更优秀、服务更贴心，如此比较优势有一件或者多件，人家才会选你的产品。本案中肖某君在促成以旧换新的置换业务中，没有利用其区域经理的职权压低山河公司产品的价格予以销售，也没有利用其区域经理的职权和影响力给予终端客户一些虚假的承诺捆绑式销售，反而抬高了销售价格将产品卖了出去，这难道是客户看中了肖某君区域经理的头衔而置白花花的银子于不顾？由此可见，原审判决从逻辑上讲亦是很荒唐的，犯了本末倒置的错误。

 

三、原审判决完全混淆了“职务之便”与“工作之便”的区别，对肖某君推销所任职公司之外的配重这一“工作之便”获取提成的行为亦认为是利用了肖某君的“职务便利”，从而认定为受贿的做法是完全错误的

原审判决在（2014）长县刑初字第244号《刑事判决书》第8页讲到：山河公司客户能顺利接受被告人肖某君所推销的配重，与客户基于被告人肖某君源于职责所积累的对行业的了解以及其所任片区经理的职务才对其产生信任和托付分割不开，因而，其因配重而获得回扣的行为亦与其利用职务便利有关。在这里，原审判决讲到了肖某君能把配重卖出去所依赖的所谓的职务便利，一是肖某君对配重行业非常了解，二是他是这一片区的区域经理，客户相信这一职务而产生信任与托付关系。如此种种，是否为刑法意义上的职务便利呢？

所谓利用职务上的便利，是指利用本人的职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位的资金或者客户资金等权力。所谓主管，是指行为人可以对单位财物的使用状况、调配情况专门进行决定的活动，即决定财物的用途和去向，行为人应对单位财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权，如公司总经理在职责范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位财物的权力。所谓管理，是指行为人对单位财物的具体应用、调配等具体执行、办理支出、收纳的活动，行为人应对单位财物负有保值、增值的职责，如单位的财务负责人管理本单位财务工作、保证资金充足等的职责。所谓经营，是指将财物作为牛产、流通手段等使财物增值的职务活动。所谓经手，是指行为人虽无权决定对单位财物进行调拨、统筹、使用，也不具有管理、处置单位财物的职权，但行为人对单位财物的转接、经办、领取、支出、使用、收纳、保管（看护、看守），表明其对单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。

所谓利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。

通过对“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”两个概念的内涵与外延进行比较后我们发现，区分职务便利与工作便利的核心在于行为人有无职责上的管理和支配权限。基于此，“铁君对配重行业非常了解”以及“肖某君是这一片区的区域经理，客户相信这一职务而产生信任与托付关系”也就只能认定为“利用工作之便”了。另外，本辩护人想强调一点的是，所谓的配重，就是用来平衡机器某一运动部件的重物，如塔式起重机的平衡。其本身没有任何技术含量，就是一个铁砣砣，或者水泥块块，把它提升到一个行业，纯系不懂而讲的外行话。正因为如此，客户对于配重的购买，一看需求，二看价格，三看心情，与你是否熟知配重行业没有一毛钱的关系，更与对一个区域经理的信任与托付沾不上边。

 

四、肖某君在其工作中所知悉的客户信息，山河公司并不具有独享性，肖某君将其用于与其所任职公司有密切合作关系的大客户合作的行为，不仅没有违背山河公司《营销信息管理制度》的制定宗旨，而且巩固了与大客户的合作关系，稳定了市场，使市场信息有效开发和综合利用，发挥了其所知悉信息的最大价值，理应提倡。

 

（一）桩工机械市场需求相对狭窄的属性和市场需求信息在互联网时代的高度公开化，决定了山河公司没法也不可能将营销信息作为一种商业秘密加以保护，山河公司对此并不具有独享性，肖某君的行为谈不上对山河公司利益的实质性侵犯。

桩工机械由于其造价昂贵、技术复杂，决定了其生产厂家和买受人的数量相对有限，又加之当今处于高度发达的互联网信息时代，想要什么只须通过百度、搜狗等搜索引擎一搜便尽收眼底，因而，单纯的市场需求信息价值非常有限，一个公司的产品能否卖得出去，关键取决于公司产品质量的好坏和产品的市场美誉度。正因为如此，对一个山河公司本不拥有独享权利的客户信息的运用，没必要动用刑罚手段科以刑责。

 

（二）肖某君使用信息的行为，符合山河智能公司《营销信息管理制度》的制订宗旨，稳固了以韩某军为纽带的客户群，使市场信息得到了综合利用，善莫大焉。

《营销信息管理制度》第1.1条讲到其制订的目的之一是明确公司总部与一线市场信息对接和资源共享；实现快速、准确、公正的营销信息反馈机制，使市场信息有效开发和综合利用。韩某军系山河公司的大客户，并不属于山河公司的竞争对手，与山河公司本属利益与共的一家人，两者之间并不处于利益冲突的对立面。肖某君将其在工作中知悉的客户信息与大客户韩某军共享，巩固了以韩某军这一大客户为钮带的客户群，这并不违背《营销信息管理制度》提到的“资源共享”的宗旨，完全符合“市场信息综合利用”的制度目的，不应大加挞伐。

（三）买受人买回桩工机械后其逐利的本性，决定了买受人会千方百计不分时空将其拥有桩机可以出租的信息发布、透露出去

本案卷宗中多份桩机买受合同显示，桩机价格动辄上百万元到数百万元，单纯的个体购买者是无法凭一已之力一次性全额付款的，因而，绝大多数个体买受人都是选择融资租赁的形式来购买、使用桩机。这些桩机买受人为了尽快偿还融资租赁公司高昂的利息，收回成本，赚取利润，势必会千方百计将其拥有桩机的信息推广出去，从而提高桩机的使用频率，实现其保本营利的目的，正因为如此，桩机买受人的信息是你想瞒都瞒不住的。

 

（四）山河公司营销信息的收集、管理和利用，应当以山河公司出台的相关规章制度以及在社会上此类信息应运的实际情况来定，而不能单纯以邓某华等人的证人证言这一类主观性的证据作为依据来定案

山河智能公司《营销信息管理制度》第3.1条规定，营销平台管理中心指定专人（以下称信息管理员）负责信息的收集整理、传递和追踪督促记录，并且每一条信息进行全程的追踪管理和核查；第4.2.8条规定，所有信息上报必须上报到公司信息管理员处，由事业部营销总经理签字认可，确定信息跟单人；第6.3条规定，信息管理员负责信息的登录追踪管理，严禁将客户信息（包括电子文档、书面资料或者密码）泄露给其他人员（事业部总经理和营销总经理除外）任何人调用/查看信息资料必须经事业部总经理和营销总经理批准同意。（见侦查1卷P201）

上述制度表明营销信息是可以共享的，只是相互间不能抢单，以免影响公司形象，但邓某华等人的证人证言所反映的事实却是，作为不同辖区的营销经理相互之间是掌握不到其他辖区的客户信息的，考虑到邓某华等人的证人证言系言词证据，其证据的证明力远低于物证和其他书证，且又与社会实践相去甚远，对此不应采信为好。

 

五、上诉人肖某君协助韩某军抬高新桩机销售价格的行为、说服买受人出售旧桩机后又购买山河公司旧桩机的行为、和促成客户到韩某军处购买配重的行为，均没有使其所任职公司的利益受损，也没有侵犯平等有序竞争的社会主义市场经济秩序，无侵害，不犯罪。

 

（一）肖某君协助韩某军将新桩机的销售价格抬高后对多出的部分分成的行为，并没有使公司利益受损（横向对比）

从肖某君与韩某军两人的讯问笔录可以看出，他俩不仅没有压低山河智能公司桩机的售价，而是千方百计抬高其售价，在这俩人没有采用欺诈、虚假承诺等违法违规的手段博取买受人签约的情况下，在买受人没有被拉拢收买的情况下，买受人在平等自愿的基础上，依据自身所掌握的市场信息独立作出的买受决策，属于市场选择的结果，其本身并没有使公司利益受损。

 

◆这一事实有如下证据为证：

韩某军2014年2月19日14时42分至16时25分讯问笔录

1、我要肖某君在客户和我办理置换的过程中间，以山河公司区域经理的身份说说话，尽量把新桩机的销售价格抬高，这样，多出的部分我分三成给肖某君。（侦1P15）

2、我每销售一台新机给客户，只要是肖某君介绍来的，事先我都会给肖某君沟通，把我方待售的新机提出心里的一个期望价，然后在实际销售过程中，高出我这个期望价的部分就是多出的部分，我按30%算给肖某君作为提成。（侦1P15）

3、在我和客户的议价过程中，我会把设备的价格抬高，尤其是新上市的一些价格还不透明的产品，客户在这个时候会咨询肖某君，因为肖某君是厂家的区域经理，当客户咨询肖某君时或肖某君直接在场的时候，肖某君会附和我的说法，为打掩护，促使这些交易的成交。（侦1P16）

肖某君2014年1月21日16时15分至21时50分讯问笔录

1、韩某军主动提出来说要我帮他联系客户并提供信息，并且要我配合他将新设备出售的价格尽量提高，这样在他原预期出售价多出的部分，他可以给我3个点的提成，我听他这样讲就同意了。（见侦查3卷P249-250）

2、我每介绍一单业务给韩某军，事先我们都会根据客户的要求来就预期出售价沟通一下，在实际销售后，多出预期出售价的部分我得3个点。（见侦查3卷P250）

 

（二）肖某君在买受人有意卖出旧桩机但购买新桩机的意愿并不强烈的情况下说服买受人以旧换新的行为，不仅腾空了其所任职公司的桩机销售市场，而且大大提升其所任职公司桩机的市场占有率和品牌知名度，任何人都不会说这一行为对其所任职公司会带来损害。

 

◆这一事实有如下证据为证：

韩某军2014年2月19日14时42分至16时25分讯问笔录

这个中间有的客户单纯的想只把旧机转卖给我，置换购买新机的想法还不迫切，这个时候我会要肖某君多做做这个客户的工作，因为他毕竟代表山河公司，讲的话比我可能更有分量。（侦1P16）

刘某2014年2月18日17时15分至18时45分询问笔录

新的桩机是200万元购进的，其实当时我本来不打算购进新机，但是肖某君和韩某军都讲如果要转卖旧机就必须购进新机进行置换，所以，当时就选购了这台860型的桩机。（侦1P39）

（三）肖某君在其所任职公司本身并不生产配重的情况下，为客户推荐并促成交易的行为，一方面是顺应客户的市场需求，提升其所任职公司的服务质量满意度，另一方面这一行为本身与其所任职公司没有任何利益冲突，因而，也谈不上有何损失。

 

六、上诉人肖某君虽有收受韩某军钱财的行为，但这一行为不具备非国家工作人员受贿罪的构成要件，依法不应认定为犯罪

所谓非国家工作人员受贿罪，依据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。本案肖某君虽有收受他人财物的行为，但没有利用职务便利，其行为也没有侵犯其所任职公司的管理制度，换句话说，其行为没有侵犯刑事法律所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，欠缺犯罪客体这一必备的犯罪构成要件，其行为依法不应认定为犯罪。

以上意见请合议庭充分考虑并予以采纳为感。

                  湖南岳林律师事务所

                   辩护律师：吴之成

                   2014年11月25日