湖南岳林律师事务所

关于长沙锦家置业发展有限公司不构成

合同诈骗罪的法律意见书

长沙市公安局天心区分局：

湖南岳林律师事务所依法接受长沙锦家置业发展有限公司委托，指派本律师就长沙锦家置业发展有限公司（以下简称锦家置业公司）涉嫌合同诈骗一案在侦查阶段为其提供法律服务，本律师在查阅并研究了锦家置业公司提交的全部材料及对整个事情的述说后发表如下法律意见，供贵局参考：

一、长沙市交通运输管理局违约在先，没有按时足额支付工程价款，是导致锦家置业公司资金链断裂的根本原因

2006年8月9日，锦家置业公司与长沙市交通运输管理处（以下简称运管处）签订《委托购地建房协议——商品房定向开发合同》约定，工程施工至正负零时，由乙方将实际完成工程量计算后报送甲方，经甲方审核后，按实际完成工程量的70%支付工程款。工程竣工时付足85%。验收合格后，乙方应当在30日内，按国家和本合同规定向甲方报送完整、真实的工程竣工结算文件，甲方在10日内交付委托具有相应资质的工程造价审计部门进行结算审计；甲方对工程竣工结算文件有异议的，应当在收到竣工结算文件之日起的30日内向乙方提出，并于提出异议之日起的10日内与乙方协商，双方经协商一致后，甲方在10日内交付委托具有相应资质的工程造价审计部门进行结算审计，双方应积极配合，审计结果报告送交甲方后30日内，按工程造价的90%支付工程价款。同时约定，“长运锦园”共计开发商品房121套，其中113套商品房由运管处负责销售。

为了履行协议，锦家置业公司在2006年12月取得了“长运锦园”长房售许字（2006）第5287号（即“长运锦园”1号栋）、第5288号（即2号栋）、第5289号（即3号栋）商品房预售许可证，由此取得了“长运锦园”对外预售的合法资格。2007年4月按运管处指示，锦家置业公司与其90户指定人员签订了洞口房销售合同工，除按揭款外，90户的购房款全部由运管处收取并开具了盖运管处印章的收据。但因政策和人事的变动，“长运锦园”后续工程款的支付就变成了无从落实，无人负责了，最终导致该工程自2008年起就一直牌瘫痪状态。尽管如此，锦家置业公司仍在2008年12月将该项目1、2、3、号栋楼全部竣工验收合格。之后，锦家置业公司依约分期分批向运管处及其指定的审计机构提交了结算文件，结算总金额79570580元，但运管处收到结算文件后到现在3、4年的时间内，既没有对结算文件提出任何书面的异议，也没有给出最终的审计结果，更没有给予任何答复。根据《湖南省建设工程造价管理办法》关于审计时限的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，运管处 “在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，因此，在运管处累计只支付3860.7392万元款项的情况下，还有超过一半的工程款尚未支付。这直接导致锦家置业公司资金链断裂！

二、锦家置业公司将23套住房处置，系依法行使先履行抗辩权

按照《委托购地建房协议——商品房定向开发合同》的约定，运管处首先支付工程款345万余元后（已支付），锦家置业公司进场施工，工程施工至正负零时，运管处应按完成工程量的70%支付工程款，工程竣工时应付足85%，可客观事实是，锦家置业公司将工程竣工验收合格后已交付使用，而运管处支付的工程款却不到一半！根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，锦家置业公司完全有权拒绝按照运管处的指示将剩余的23套卖给其指定的23人，这是锦家置业公司在依法行使先履行抗辩权！所谓先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案运管处自始至终均有先工程款的义务，而后才有锦家置业公司按照运管处的指示与特定人员签订房屋买卖协议将将验收合格的房屋交付至买受人的义务。既然运管处违约在先，而且已构成根本违约，那么锦家置业公司依法行使先履行抗辩权，将23套房屋处置，亦是符合立法精神的。即使其处理有瑕疵，但也不应以犯罪论处。宜由双方通过民事的手段来解决。

三、运管处不具有房地产开发和出售的资质，其无权以自己的名义将“长运锦园”的房屋出售。因此，即使运管处有违法将“长运锦园”出售的事实，亦不应将一房两卖的责任归结于锦家置业公司

锦家置业公司五证齐全，其已合法取得了“长运锦园”系列房屋的出售权，尽管根据双方签订的协议，“长运锦园”的出售对象受运管处的制约，但这不影响锦家置业公司作出房屋出售主体的地位，运管处背着锦家置业公司出售商品房的行为，有违法律的强制性规定，因而，其出售行为是无效的。而所谓的商品房“一房两卖”，两份房屋买卖协议均是合法有效的，这也就是本案为何不属于“一房两卖”的根本性原因。

四、锦家置业公司一直在想方设法寻求解决之道，并没有因为运管处巨额资金空缺导致公司无法正常运行下去而人去楼空，其没有合同诈骗的主观故意

为了妥善处理因运管处的违约而导致锦家置业公司资金紧缺的问题，锦家置业公司采取了一系列积极的行动：

1、锦家置业公司向长沙市检察院递送的《情况汇报》

2、锦家置业公司向运管处发函《关于解决长运锦园问题的最终方案》；

3、锦家置业公司致长沙市开福区人民法院的《报告》。

4、长沙锦家置业发展有限公司致长沙市交通运输管理处的《函》

5、长沙锦家置业发展有限公司向长沙市政府、长沙市纪委、长沙市天心区公安局递送的《情况汇报》。

以上行动表明，锦家置业公司一直在寻求相关职能部门的介入而妥善解决与运管处纠纷的美好愿景，这一方面说明锦家置业公司有面对问题不回避，不躲闪，敢于担当的责任和勇气，另一方面也说明其根本就没有所谓的利用合同来诈骗运管处或购房人钱财的主观故意。如果锦家置业公司有诈骗运管处和购房人钱财的主观故意，那现在出现巨额亏损的应当是运管处或购房人，但问题是现在出现巨额亏损的是锦家置业公司，而购房人的损失，也是运管处收取了房款，与锦家置业公司没有一毛钱的关系。

综上所述，锦家置业公司的行为根本就不符合合同诈骗罪的构成要件，希望贵局能够采纳本律师的意见，慎重处理此案。

此致

湖南岳林律师事务所

律师：

2012年8月7日

吴之成律师语录：董事长犹如火车头，动力越大，跑得越快，但出事故的机率也就越大，因此，我们必须事先为董事长设置红绿灯。